Accertamento per esterovestizione: società vince in Cassazione

1.1. Il caso: l’esterovestizione societaria accertata dall’Agenzia delle Entrate

La Corte di Cassazione accoglie il ricorso di una società avverso le sentenze di appello con le quali era stato ritenuto legittimo l’avviso di accertamento notificato da parte dell’Agenzia delle Entrate, fondato sulla contestazione della presunta esterovestizione della contribuente, per l’assenza del “puro artificio”.

La fattispecie sulla quale è intervenuta la Corte di Cassazione riguarda il caso di una società lussemburghese alla quale una nota casa di moda milanese aveva ceduto i propri marchi, il cui utilizzo le veniva concesso dietro il pagamento di royalties, in ragione di un contratto di licenza.

Ritenendo che detta operazione avesse il solo scopo di conseguire un illegittimo risparmio d’imposta, ovvero quello di evitare che le royalties venissero assoggettate a tassazione in Italia e che, invece, venissero sottoposte ad un trattamento fiscale privilegiato in Lussemburgo, l’Agenzia delle Entrate recuperava nei confronti della società le maggiori imposte ritenute evase.

In particolare, l’accertamento veniva fondato sulla contestazione della esterovestizione della società in questione, rispetto alla quale l’Agenzia delle Entrate sosteneva che il centro decisionale fosse collocato in Milano, ovvero presso la sede della casa di moda milanese da cui sarebbero state adottate le decisioni strategiche, e non già in Lussemburgo.

Infatti, l’Ufficio affermava che in Lussemburgo non sussisteva nessuna struttura amministrativa o societaria e che solo dopo qualche tempo vi sarebbe stata una dipendente con mansioni di segretaria.

L’attribuzione del centro decisionale della società lussemburghese all’Italia veniva dimostrato attraverso la corrispondenza e-mail tra il personale della casa di moda milanese e la società lussemburghese, dalla quale sarebbe emerso che il personale di quest’ultima fosse meramente esecutore delle direttive ricevute dalla prima.

Ritenendo illegittimi gli avvisi di accertamento ricevuti, la società provvedeva ad impugnarli davanti alla Commissione Tributaria Provinciale di Milano, la quale rigettava l’appello della contribuente che ricorreva in appello, avverso quest’ultima sentenza, davanti alla Commissione Tributaria Regionale della Lombardia.

La Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, tuttavia, confermava l’esito del giudizio di primo grado già sfavorevole alla società.

Il Giudice d’appello conveniva col giudice di primo grado nel ritenere che la società lussemburghese fosse stata costituita all’estero solo per ottenere un regime fiscale maggiormente favorevole, atteso che non avesse una vera e propria autonoma organizzazione e che fosse sostanzialmente esterogestita dalla casa di moda italiana, ottemperando puntualmente ai suoi ordini.

La società si vedeva, quindi, costretta a ricorrere alla Corte di Cassazione al fine di ottenere giustizia.

1.2. La Cassazione: nessuna esterovestizione senza il “puro artificio”

La Corte di Cassazione con le sentenze nn. 33234 e 33235 del 21 dicembre 2018 ha ritenuto di accogliere il ricorso per cassazione proposto dalla società, annullando la sentenza di appello che aveva illegittimamente ritenuto valido l’avviso di accertamento dell’Agenzia delle Entrate per esterovestizione societaria.

Nello specifico, la Suprema Corte muove dalla definizione del termine “esterovestizione”, quale fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con un’imposizione fiscale più vantaggiosa rispetto a quella dello Stato di provenienza, con lo scopo di sottrarsi al più gravoso carico impositivo di quest’ultimo.

D’altra parte, però, il Giudice di legittimità ha anche chiarito che la esterovestizione possa essere contestata solo qualora corrisponda ad una pratica abusiva, ovvero quando essa, da un lato, abbia come risultato l’ottenimento di un vantaggio fiscale la cui concessione sia contraria all’obiettivo perseguito dalle norme e, dall’altro, che un insieme di elementi oggettivi comprovino che lo scopo essenziale dell’operazione sia limitato all’ottenimento di questo beneficio fiscale.

Pertanto non sarebbe possibile contestare la esterovestizione senza esaminare tutti i caratteri e i particolari del comportamento della società accertata, in quanto una presunzione generale di frode o abuso non può giustificare l’esercizio del diritto di stabilimento all’interno del territorio dell’Unione europea.

E questo perché non sarebbe possibile pretendere dal contribuente la scelta dell’operazione che implichi il pagamento di maggiori imposte, rimanendo questo libero di scegliere la forma di svolgimento degli affari che gli consenta di ridurre al minimo il carico fiscale.

Solo quando la società estera in realtà non sia presente nello Stato straniero di riferimento e, pertanto, quando l’operazione compiuta sia meramente fittizia, è possibile contestare la esterovestizione societaria.

In questo caso, infatti, l’operazione è meramente artificiosa, sostanziandosi nella creazione di una forma giuridica che non riproduce una corrispondente e genuina realtà economica.

Sulla base di queste premesse, la Corte di Cassazione ha ritenuto che, nel caso di specie, la mancanza di autonomia gestionale e finanziaria dei dipendenti della società lussemburghese, sulla cui base la Commissione Tributaria Regionale della Lombardia aveva confermato la accertata esterovestizione, non fosse sufficiente a fondare quest’ultimo addebito formulato dall’Agenzia delle Entrate.

Al contrario, la dipendenza di gestione è stata ritenuta fisiologica nell’ambito delle operazioni infragruppo tra la società controllante e la società controllata come quelle in questione.

Altresì, la Corte ha ritenuto non sufficiente a fondare la esterovestizione le argomentazioni della CTR della Lombardia, secondo cui managment della società lussemburghese operassero sostanzialmente in Italia, perché alcuna parola veniva spesa in merito a quale fossero, invece, le attività effettivamente svolte in Lussemburgo.

Su queste basi la Suprema Corte, accogliendo il ricorso della società contribuente, ha annullato le sentenze di secondo grado da quest’ultima impugnate, con rinvio della questione alla Commissione Tributaria Regionale, che adesso dovrà regolare la questione secondo i nuovi principi individuati dalla pronuncia di legittimità.

2.1. Una diversa vicenda in materia di avviso dell’Agenzia delle Entrate per esterovestizione societaria

La Corte di Cassazione torna ad occuparsi della tematica della esterovestizione societaria, annullando un atto impositivo notificato dal Fisco ad una società italiana, per assenza di prova in merito alla condotta di esterovestizione societaria contestata dall’Agenzia delle Entrate.

La questione arrivata all’attenzione della Corte di Cassazione muove da un avviso di liquidazione notificato dall’Agenzia delle Entrate ad una società italiana che aveva provveduto al conferimento di beni immobili in una società inglese a fronte di un aumento di capitale di quest’ultima.

La società italiana applicava al detto trasferimento l’imposizione agevolata, prevista dall’art. 4 del D.P.R. n. 131/1986, avendo la società beneficiaria del conferimento sede in uno Stato Membro dell’Unione europea.

Per tutta risposta l’Agenzia delle Entrate procedeva a contestare l’applicazione di tale imposizione agevolata, ritenendo che la società inglese, in realtà, non avesse sede nel Regno Unito, in quanto da intendersi come società “esterovestita” e, quindi, fiscalmente residente in Italia.

In particolare, l’Amministrazione finanziaria sosteneva che la società estera, pur risultando formalmente fiscalmente residente nel Regno Unito, avesse il proprio centro degli interessi in Italia, con l’effetto che doveva ritenersi fiscalmente residente in Italia e che al conferimento avrebbe dovuto applicarsi il regime di tassazione ordinario proporzionale (in luogo di quello fisso).

Ne derivava la notifica, da parte del Fisco, dell’avviso di liquidazione alla società italiana per il recupero delle maggiori imposte ritenute evase.

La società italiana impugnava l’atto impositivo, facendone valere il vizio per mancata prova, da parte dell’Agenzia delle Entrate, dei fatti addotti a fondamento della presunta esterovestizione societaria.

L’impugnativa della società contribuente veniva accolta dalla Commissione Tributaria Provinciale con decisione che, a seguito di appello dell’Agenzia delle Entrate, veniva confermata dalla Commissione Tributaria Regionale della Campania, sul rilievo che il Fisco non avesse fornito la prova dei fatti posti a base della contestazione della esterovestizione societaria contestata.

Sicura delle proprie ragioni, l’Amministrazione finanziaria proponeva ricorso per cassazione, a fine di far dichiarare la nullità della sentenza di secondo grado e, quindi, la legittimità del proprio operato.

2.2. La Corte di Cassazione: nullo l’avviso di senza prova della esterovestizione

La Corte di Cassazione con Ordinanza 17 dicembre 2018, n. 32642, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto dell’Agenzia delle Entrate, confermando la sentenza di primo grado e, quindi, la illegittimità dell’atto impositivo del Fisco.

Più nello specifico, il Supremo Collegio ha chiarito che, sebbene l’art. 73 del D.P.R. n. 917/1986 stabilisca che le società debbano intendersi come fiscalmente residenti in Italia, qualora nel relativo territorio abbiano la propria sede legale o la sede amministrativa o l’oggetto principale, l’Agenzia delle Entrate non possa fare a meno di dimostrare la fondatezza di tali indici in giudizio.

Infatti, è stato ritenuto che la contestazione della presenza dei fatti indici della esterovestizione societaria non sia sufficiente a legittimare l’atto impositivo di recupero delle maggiori imposte ritenute evase, dal momento che la predetta norma non esima il Fisco dal dimostrare puntualmente quanto afferma.

Proprio, infatti, sotto questo profilo la sentenza di secondo grado favorevole alla società contribuente è stata ritenuta valida, atteso che con essa il Collegio di secondo grado affermava che l’Agenzia delle Entrate non aveva soddisfatto l’onere probatorio, che in capo ad essa solo gravava, circa la esterovestizione della società italiana, non potendosi pretendere che la contribuente fornisse la prova contraria rispetto ad una contestazione erariale non adeguatamente dimostrata.

Per cui, avendo il Giudice di secondo grado addossato l’onere probatorio relativo alla esterovestizione societaria in capo al Fisco, la decisione d’appello è stata ritenuta perfettamente fondata e l’atto impositivo dell’Agenzia delle Entrate è stato quindi ritenuto nullo.

Preso atto della illegittimità dell’operato dell’Agenzia delle Entrate, la Corte di Cassazione ha quindi ritenuto di condannarla al pagamento, nei confronti della società contribuente, delle spese di giudizio di euro 4.100,00, oltre accessori.

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Avv. Antonio Merola

Avvocato tributarista specializzatosi in Fiscalità Internazionale in Olanda presso l’International Tax Center (ITC Leiden) dell’Università di Leiden con LL.M. (Master of Laws) in International Tax Law (dopo un Master Universitario in Pianificazione Tributaria Internazionale e un Master Universitario in Diritto Tributario in Italia), Partner dello Studio ITAXA specializzato in Consulenza Fiscale Internazionale, da diversi anni si occupa di Consulenza Fiscale e Contenzioso Tributario a favore di Persone Fisiche e Società.