Aiuti di Stato e norme anti-abuso: compatibili?

Dopo aver analizzato, con i precedenti articoli, la tematica generale degli Aiuti di Stato e le particolari implicazioni che possono sorgere dalla relativa disciplina e quella dei prezzi di trasferimento, in questa sede torna utile affrontare un altro profilo critico degli Aiuti di Stato, dato dalla loro interazione con le normative anti-abuso.

Aiuti di Stato e normativa anti-abuso: il problema della “selettività”

La questione della compatibilità della disciplina degli Aiuti di Stato con quella delle norme anti-abuso è stata dapprima affrontata dalla Commissione europea la quale, in principio, con una propria Comunicazione in tema di Aiuti di Stato (del 19 luglio 2016) ha ritenuto che le norme anti-abuso sono pienamente giustificate in ragione del loro scopo di prevenire l’elusione fiscale da parte dei contribuenti.

In particolare, è stato ritenuto che le disposizioni fiscali anti-abuso sono costituite dall’insieme delle norme immaginate per evitare che i contribuenti eludano l’obiettivo principale del sistema di riferimento, ovvero la tassazione degli utili delle imprese. Occorre, quindi, considerare che queste regole fanno parte integrante del sistema di riferimento in quanto garantiscono la coerenza interna di questo sistema e contribuiscono al conseguimento dei suoi obiettivi fondamentali.

Tuttavia, la Commissione europea, aggiunge, ciò non esclude che anche le norme anti-abuso possano creare un trattamento selettivo per alcuni contribuenti rispetto ad altri quando esse non vengono applicate alla generalità delle operazioni o delle imprese, tenendone fuori una stretta cerchia.

Ciò vuol dire che le norme anti-abuso che beneficiano alcuni contribuenti, in quanto non applicabili agli stessi, possono integrare gli estremi di Aiuti di Stato ed, essere, per questo motivo, ritenute illegittime, proprio perché non perseguono appropriatamente lo scopo di scongiurare tutte le forme di anti-abuso.

D’altra parte sussiste un preciso obbligo in capo agli Stati Membri di individuare e “disinnescare” le pianificazioni fiscali abusive, per fare sì che le regole del sistema tributario vengano applicate omogeneamente a tutti i contribuenti.

Detto concetto è stato espresso dalla Corte di Giustizia (con sentenza resa nelle cause C‑78/08 a C‑80/08 – Caso Paint Graphos), la quale ha precisato che: “Spetta quindi allo Stato membro interessato realizzare e far applicare procedure di controllo e di vigilanza opportune al fine di garantire la coerenza delle specifiche misure fiscali introdotte a favore delle società cooperative con la logica e la struttura generale del sistema tributario ed evitare che enti economici scelgano questa specifica forma giuridica esclusivamente al fine di godere delle agevolazioni in materia d’imposte previste per siffatto tipo di società.”.

Su tale sentiero, la Commissione europea ha, da ultimo, adottato contro il Lussemburgo, nel c.d. caso Engie, una Decisione (del 20 giungo 2018) con la quale ha accusato detto Stato Membro di aver concluso degli accordi (“tax ruling”) con alcune società per il riconoscimento di un particolare regime fiscale di favore, posto in essere attraverso l’utilizzo di strumenti finanziari “ibridi” secondo il quale una società contraente deduceva interessi passivi sul debito laddove questi stessi interessi non venivano inclusi nei redditi della controparte contrattuale, perché da questa trattati come dividendi.

Nello specifico, la Commissione europea ha argomentato che in tale situazione il Lussemburgo avrebbe dovuto identificare lo strumento “ibrido” come una pianificazione fiscale elusiva del sistema impositivo lussemburghese e, per questo motivo, avrebbe dovuto disconoscere i vantaggi conseguiti dalle società.

Un ragionamento simile è stato adottato dalla Commissione europea con la Decisione (del 2 aprile 2019) adottata nei riguardi del Regno Unito, nel corso dell’istruttoria avente ad oggetto il c.d. Group Financing Exemption, quale regime di esenzione dall’applicazione della normativa generale sulla tassazione dei redditi da società estere controllate (“Controlled Foreign Companies”) localizzate nei paradisi fiscali e sottratti al potere impositivo del Regno Unito.

Il regime è stato ritenuto incompatibile con la normativa dell’Unione europea, perché integrante un Aiuto di Stato illegittimo, nella misura in cui i redditi sottratti all’imposizione nel Regno Unito siano riconducibili ad attività svolte sul suolo inglese che, quindi, dovrebbero essere tassati alla luce della logica anti-elusiva della normativa sulle società estere controllate localizzate nei paradisi fiscali.

In definitiva, come emerso nel corso di un recente incontro con il Prof. Daniël Smit (Professore di Diritto Tributario Internazionale e dell’Unione Europea presso l’Università di Tilburg, Olanda), la nomativa anti-abuso può collidere con il divieto europeo degli Aiuti di Stato sia quando assuma le sembianze di “under-killing rules“, vale a dire lasciando fuori dal campo di applicazione delle ipotesi di abuso del diritto a beneficio solo di alcune imprese, sia nel caso in cui si manifestino quali “over-killing rules“, cioè indirizzandosi non solo verso situazioni “abusive” ma anche nei confronti di strutture “genuine” poste in essere da imprese che non meritano di essere penalizzate.

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Avv. Antonio Merola

Avvocato tributarista specializzatosi in Fiscalità Internazionale in Olanda presso l’International Tax Center (ITC Leiden) dell’Università di Leiden con LL.M. (Master of Laws) in International Tax Law (dopo un Master Universitario in Pianificazione Tributaria Internazionale e un Master Universitario in Diritto Tributario in Italia), da diversi anni si occupa di Consulenza Fiscale e Contenzioso Tributario a favore di Persone Fisiche e Società.