Aiuti di stato: cosa sono?

Gli aiuti di Stato, ritenuti illegittimi perché contrari alle regole del “mercato unico” dell’Unione europea, sono quelli che, ai sensi dell’art. 107 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), vengono concessi dagli Stati membri dell’Unione europea, ovvero attraverso le relative risorse erariali, sotto qualsiasi forma i quali, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsano o minacciano di falsare la concorrenza.

Il divieto previsto dall’art. 107 del TFUE trae origine dalla volontà dell’Unione europea di creare un’ambiente competitivo nell’ambito del “mercato unico” tra gli operatori economici, evitando che il meccanismo concorrenziale possa essere distorto attraverso l’intervento di alcuni Stati in favore di alcune imprese piuttosto che rispetto ad altre.

In questa ottica, la normativa sugli aiuti di Stato implementa il principio di uguaglianza degli operatori economici nell’economia di mercato, affinché nessuno possa risultare in una posizione di vantaggio rispetto agli altri in ragione dell’intervento del settore pubblico.

Il ruolo di “cane da guardia” in merito al rispetto delle regole sugli aiuti di Stato, così come per il rispetto delle altre regole fissati dai Trattati dell’Unione europea, è svolto dalla Commissione europea, la quale non ha mancato, nel corso degli anni, di emettere delle proprie comunicazioni interpretative della portata della normativa sugli aiuti di Stato.

Negli ultimi 5 anni la Commissione europea ha intrapreso una massiccia campagna di indagini contro gli aiuti di Stato ritenuti illegittimi. I primi destinatari delle istruttorie della Commissione europea sono state misure fiscali concesse dagli Stati in favore di multinazionali come Apple (Irlanda), Starbucks (Olanda), Fiat (Lussemburgo), Amazon (Lussemburgo), Nike (Olanda) e, da ultimo, Huhtmaki (Lussemburgo).

In molti casi trattasi di accordi (tax ruling) stipulati tra gli Stati e grandi multinazionali le quali, in cambio di investimenti nel territorio del Paese di riferimento, hanno ottenuto considerevoli vantaggi fiscali, in termini di abbattimento del potere impositivo. Che le decisioni della Commissione europea siano o meno fondate, sotto il profilo della loro conformità alla normativa dell’Unione europea, non è ancora chiaro, perché alcune di esse non sono ancora state impugnate dinanzi agli organi giurisdizionali dell’Unione europea e, laddove impugnate, molte non sono state ancora esaminate dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Al di là delle future implicazioni, in questa sede occorre notare come l’accertamento della concessione, da parte di uno Stato, di un aiuto illegittimo, deve essere valutato attentamente seguendo tutti i requisiti previsti dall’art. 107 TFUE, anche alla luce delle chiavi interpretative offerte dalla documentazione della Commissione europea.

Tale valutazione assume un’importanza particolare soprattutto quando lo Stato omette di notificare, prima della sua attuazione, la misura in questione alla Commissione europea, così come espressamente previsto dall’art. 108, comma 3, del TFUE.

Di seguito, quindi, si riportano i requisiti da verificare affinché una misura possa essere considerata come aiuto di Stato.

1. Impresa e attività economica – Aiuti di Stato

Primo requisito da riscontrare, per l’esistenza degli aiuti di Stato, è quello relativo al fatto che la misura sia indirizzata ad un operatore che svolga un’attività di natura economica, da intendersi con tale accezione qualsiasi attività che comporti la fornitura di beni e servizi in un determinato mercato.

Il fatto che un operatore non abbia scopo di lucro non è da ritenersi sufficiente ad escluderlo dalla cerchia degli operatori economici coinvolti in un aiuto di Stato, qualora detto soggetto nella sostanza si forniscano beni e servizi nel mercato di riferimento in modalità tali da competere con le altre imprese.

In definitiva, il concetto di “attività economica” rispetto alla quale è possibile parlare di aiuti di Stato è abbastanza ampio, fino a ricomprendere gruppi di imprese che nel loro insieme possono essere considerate alla stregua di un solo operatore economico.

2. Origine statale – Aiuti di Stato

Quanto alla provenienza degli aiuti di Stato, bisogna notare che la sua riconducibilità ad uno Stato dell’Unione europea si declina in due requisiti strettamente connessi, vale a dire quelli della: imputabilità e della provenienza da risorse statali.

In merito alla imputabilità, la misura contenete un presumibile aiuto di Stato deve essere attribuita alla responsabilità di uno Stato, dovendosi escludere la sussistenza di un aiuto di Stato, al contrario, quando la misura crei un vantaggio per alcune imprese semplicemente come effetto del disallineamento di ordinamenti tributari di diversi Stati membri oppure laddove il Paese in questione abbia proceduto ad adottarla in applicazione di un preciso obbligo derivante dalla normativa dell’Unione europea. In quest’ultimo caso, infatti, non può attribuirsi alcuna discrezione allo Stato membro per aver adottato la misura, in quanto la relativa attuazione costituisce diretta emanazione del diritto dell’Unione europea.

Per quanto concerne, invece, l’utilizzo di risorse statali, tale condizione può ritenersi soddisfatta, non solo quando le risorse erariali vengano direttamente utilizzate, ma anche qualora ciò avvenga attraverso attività pubbliche o imprese pubbliche

3. Vantaggio – Aiuti di Stato

Gli aiuti di Stato possono ritenersi illegittimi qualora ciò comporti un vantaggio per l’operatore economico, il che può avvenire attraverso diverse forme. In particolare, un’impresa può risultare avvantaggiata non solo quando lo Stato provveda a destinarle dei sussidi in maniera diretta, ma anche qualora, per effetto della misura statale, la stessa si ritrovi a beneficiare di un minor costo.

Ciò avviene, ad esempio, nel caso in cui uno Stato sottoscriva un accordo con una singola impresa accordando una riduzione delle imposte che sarebbero normalmente dovute in applicazione del normale sistema impositivo.

Oppure, ancora, il riconoscimento di un vantaggio può riscontrarsi quando un’impresa definisca un avviso di accertamento con l’Agenzia delle Entrate con il pagamento di un’imposta di gran lunga inferiore a quella accertata, senza che l’accordo sia giustificato sulla base di precise norme di legge in ragione del basso carico impositivo da versare.

Ancora, di aiuto di Stato potrà parlarsi, non solo quando l’impresa ottenga un vantaggio diretto dallo Stato, ma anche quando questo vantaggio si configuri solo indirettamente, ovvero quale effetto di una misura adottata nei confronti di altri soggetti, il cui risvolto concreto si riveli essere un chiaro vantaggio a favore della prima.

4. Selettività – Aiuti di Stato

E’ importante notare come gli aiuti Stato possano essere considerati tali solo qualora siano diretto a beneficio di alcune imprese piuttosto che altre, il cui elemento di riscontro è dato dalla “selettività”.

Chiaramente quando trattasi di una “misura individuale” la selettività delle stessa può essere desunta già dal diretto vantaggio ricevuto dall’operatore, il che sarà sufficiente ad argomentare l’attuazione di un aiuto di stato nei riguardi dello stesso. Ciò avviene, ad esempio, qualora la misura sia stata adottata dall’Amministrazione finanziaria di uno Stato nell’esercizio del proprio potere amministrativo discrezionale al fine di determinare i beneficiari e le condizioni della misura concessa sulla base di criteri non dettati dal sistema impositivo (es. il criterio del mantenimento dell’occupazione).

Qualora, invece, la misura sia aperta ad un certo numero di operatori economici, la verifica della selettività diviene importante al fine di argomentare la sussistenza o meno di un aiuto di stato illegittimo.

Ebbene, il test della selettività costituisce, in concreto, una verifica circa il trattamento discriminatorio (in “deroga” al sistema di riferimento) determinato dalla misura tra operatori in situazioni simili sotto il profilo legale e sostanziale, alla luce dello scopo della norma generale che dovrebbe regolare la posizione. In pratica, muovendosi dalla regola generale, quale ad esempio il sistema dell’imposizione diretta, bisognerà determinare se la misura in questione abbia determinato un diverso trattamento di operatori in simili circostanze. Qualora un tale differente trattamento sia riscontrabile è possibile ritenere sussistente una selettività “prima facie”.

Che la misura sia “discriminatoria” non necessariamente conduce a ritenerla illegittima potendo sussistere nel caso di specie una causa che la giustifichi. Normalmente le cause che possono giustificare una selettività “prima facie” sono quelle direttamente legate all’oggetto del sistema generale preso originariamente a riferimento, ad esempio, come anticipato, il sistema dell’imposizione diretta, per il quale le cause giustificative dell’aiuto di stato potranno essere: la necessità di combattere la frode o l’evasione fiscale; la necessità di tenere conto di specifici obblighi contabili; la buona gestione amministrativa; il principio della neutralità fiscale; la natura progressiva dell’imposta sul reddito e la sua logica ridistributiva; la necessità di evitare la doppia imposizione; l’obiettivo di ottimizzare il recupero dei debiti tributari.

Un caso particolare può essere dato dalla “selettività regionale” ovvero dall’introduzione di misure fiscali da parte di alcune giurisdizioni facenti parte di alcuni Paesi dell’Unione europea (si immagini le Isole Azzorre per il Portogallo e Gibilterra per il Regno Unito), per le quali l’applicazione con riferimento ad una sola parte del territorio di uno Stato potrebbe facilmente integrare il requisito della selettività. In realtà in questi casi la selettività può essere esclusa qualora tali autonomie godano di una particolare autonomia sotto il profilo istituzionale, procedurale, economico e finanziario.

5. Effetti su scambi e concorrenza – Aiuti di Stato

Ultimo requisito da riscontrare per la qualificazione di un aiuto di stato illegittimo è quello degli effetti sugli scambi e sulla concorrenza.

Gli effetti negativi della misura sugli scambi commerciali sussistono quando la misura concessa dallo Stato falsi o minacci di falsare la concorrenza nel senso che risulti idonea a migliorare la posizione concorrenziale di un operatore economico a dispetto degli altri concorrenti.

In merito agli effetti distorsivi della concorrenza, qualora sussista un vantaggio per l’operatore economico, esso è facile da integrare quando l’attività economica, nell’ambito della quale è concesso l’aiuto di stato, sia riconducibile ad un mercato aperto alla concorrenza. Nella sostanza, quindi, ciò avviene quando uno Stato concede un vantaggio economico a un operatore economico in un settore liberalizzato dove esiste, o potrebbe esistere, una situazione di concorrenza, a prescindere dall’effettiva incidenza di tale aiuto di stato sugli scambi tra Stati membri, solo sulla base della sua idoneità ad incidere su tali scambi. Ciò che conta, in definitiva, è che all’atto pratico la posizione di un’impresa sia avvantaggiata rispetto a quella delle imprese concorrenti.

Conclusioni e avvertenze sugli aiuti di Stato 

Per quanto solo negli ultimi anni si sia intensificato il dibattito sulla tematica degli aiuti di Stato, questa non deve essere più che mai tenuta in considerazione, non solo da parte delle imprese multinazionali, ma anche dalle piccole e medie imprese, dal momento che sono diffuse le misure concesse dagli Stati in favore degli operatori economico.

E, infatti, contrariamente a quanto si potrebbe pensare, il solo fatto che la misura di vantaggio sia stata concessa dallo Stato non costituisce affatto garanzia che questa sia legittima e che non possa essere qualificata come aiuto di Stato vietato. Bisogna, infatti, sottolineare che quando, come nella maggior parte delle volte è accaduto e accade (anche per l’Italia), gli Stati non provvedono alla notifica delle misure alla Commissione europea, non vi è alcuna garanzia per le imprese rispetto al rischio di essere coinvolte in un caso di aiuti di stato.

Ciò significa che, a seguito dell’indagine della Commissione europea, la misura venga confermata costituire un aiuto di Stato, il Paese di riferimento è tenuto a recuperare gli aiuti di stato concessi alle imprese per i 10 anni precedenti. In questo contesto l’impresa può essere costretta a ripagare gli aiuti di stato concessi negli ultimi 10 anni, a nulla valendo il fatto che ciò ne possa portare il fallimento. In tali casi il principio di legittimo affidamento sulla legittimità di una misura attuata dallo Stato non troverà applicazione.

Per tale ragione, è doveroso procedere ad una verifica preliminare dei benefici ricevuti attraverso le misure statali nelle suddette circostanze, onde evitare che, a distanza di anni, ci si trovi a dover restituire tutti gli importi perché risultati essere aiuti di Stato illegittimi.

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Avv. Antonio Merola

Avvocato tributarista specializzatosi in Fiscalità Internazionale in Olanda presso l’International Tax Center (ITC Leiden) dell’Università di Leiden con LL.M. (Master of Laws) in International Tax Law (dopo un Master Universitario in Pianificazione Tributaria Internazionale e un Master Universitario in Diritto Tributario in Italia), da diversi anni si occupa di Consulenza Fiscale e Contenzioso Tributario a favore di Persone Fisiche e Società.