Disallineamenti da ibridi: come gestirli

Il legislatore, al fine di contrastare il fenomeno dell’erosione delle basi imponibili derivanti dallo sfruttamento dei c.d. disallineamenti provenienti da fattispecie peculiari, “ibride”,  ovvero derivanti da fenomeni che sono diversamente qualificati sotto il profilo giuridico dai singoli Stati, nei cui ambiti vengono effettuate operazioni transfrontaliere, è intervenuto al fine di recepire le disposizioni contenute nella Direttiva Europea n. 2016 n. 1164 c.d. Direttiva ATAD  (successivamente modificata ed integrata dalla Direttiva Europea  del 2017 n. 952 del Consiglio, c.d. ATAD II).

Tale recepimento è avvenuto in forza del Decreto Legislativo n. 142 del 29 novembre 2018 (conosciuto anche come Decreto ATAD), grazie al quale l’Italia si è finalmente attivata per mettersi in linea con la normativa sovranazionale.  Lo scopo, in estrema sintesi, è quello di stabilire norme per rafforzare il livello di protezione contro la pianificazione fiscale aggressiva transfrontaliera. 

Ai fini dell’esame della nuova disciplina, più vanti verrà fatto anche riferimento alle indicazioni fornite dall’Agenzia delle Entrate con Circolare 26 fennaio 2022, n. 2 (Chiarimenti in tema di disallineamenti da ibridi – decreto legislativo del 29 novembre 2018, n. 142 – recepimento della Direttiva “ATAD”).

1. Panorama normativo di riferimento delle Direttive ATAD

Come sopra precisato, nella lotta contro le pratiche elusive in materia fiscale, l’Unione Europea ha emanato tra il 2016 e il 2017 due importanti Direttive: la n. 1164 del 2016 (ATAD I) e la 952 del 2017 (ATAD II) le quali disciplinano l’anti tax avoidance ATAD. Lo scopo delle citate Direttive è quello di creare una sorta di soglia minima di protezione per i regimi fiscali di ciascuno Stato membro. Il pacchetto anti evasione interviene, in estrema sintesi, in ben cinque ambiti legislativi: 

  • Specificazione dei limiti della deducibilità degli interessi passivi, il cui uso estremizzato, tra l’altro, costituisce uno strumento usato per il trasferimento di base imponibile al di fuori dei confini dello Stato; 
  • Introduzione di una generale norma antiabuso afferente il non riconoscimento di azioni effettuate dai contribuenti, considerate non genuine, in quanto finalizzate all’ottenimento di un vantaggio fiscale in contrasto con oggetto e o finalità della normativa fiscale applicabile;
  • Assoggettamento ad imposizione fiscale in caso di trasferimento fra sede centrale e stabile organizzazione, oppure, in caso di trasferimento della residenza fiscale (con particolare riferimento al tema della imposizione degli attivi trasferiti al di là dei confini nazionali);
  • Norme in materia di controlled foreing companies
  • Norme in materia di disallineamenti da ibridi frutto della mancanza di uniformità e convergenza fra i sistemi tributari dei sinoli Paesi facenti parte dell’Unione Europea. 

2. Le novità introdotte dall’ATAD II 

Il disallineamento da ibridi è una materia più che centrale a livello sovranazionale e ciò è confermato dal fatto che il legislatore europeo, mosso dal bisogno di porre un rimedio tempestivo a suddetto fenomeno, ha deciso di dedicargli non solo uno dei cinque ambiti di intervento legislativo delineati nella Direttiva ATAD I ma anche l’intera Direttiva ATAD II. 

Uno degli scopi principali dell’ATAD II è quello di stabilire norme finalizzate a neutralizzare i disallineamenti da ibridi con una modalità il più possibile onnicomprensiva, considerato che la Direttiva n. 1164 del 2016 disciplina solamente i disallineamenti da ibridi derivati dall’interazione fra i regimi di imposizioni delle società degli Stati membri dell’UE. 

In altre parole, uno degli scopi dell’ATAD II è quello di allargare anche ai Paesi terzi la proposta dei disallineamenti da ibridi al fine di attuare una normativa che sia pienamente in linea con ciò che ha stabilito l’OCSE

Inoltre, sempre l’ATAD II, ha messo in evidenza come è necessario affrontare quattro categorie di disallineamento da ibridi

  • I disallineamenti da ibridi derivanti da pagamenti a titolo di uno strumento finanziario;
  • I disallineamenti da ibridi che sono la conseguenza di differenze nell’allocazione dei pagamenti effettuati all’entità ibrida o alla stabile organizzazione, anche a seguito di pagamenti a una stabile organizzazione disconosciuta;
  • I disallineamenti da ibridi risultanti da pagamenti effettuati da un’entità ibrida al proprio titolare o pagamenti nozionali tra la sede centrale e la stabile organizzazione o tra due o più stabili organizzazioni;
  • I fenomeni di doppia deduzione risultanti da pagamenti effettuati da un’entità ibrida o da una stabile organizzazione.

Dalla lettura complessiva della Direttiva è chiaro che l’obiettivo del legislatore europeo è quello di migliorare la resilienza del mercato interno nel suo complesso a fronte dei disallineamenti da ibridi. Tale lotta non può essere vinta dai singoli Stati, individualmente, con le loro normative “nazionali”, ma necessita di essere stigmatizzata a livello europeo in quanto è un fenomeno di più ampio respiro e che non conosce barriere nazionali. 

2.1. Recepimento nazionale delle Direttive europee e definizioni

In Italia la normativa nazionale ha recepito gli indirizzi europei in tema di coordinamento e di convergenza tributaria mediante l’adozione del Decreto Legislativo del 29 novembre 2018 n. 142.

Più precisamente, al suo interno, ricopre un ruolo di particolare importanza il Capo IV il quale è rubricato “Disposizioni in materia di disallineamenti da ibridi”

Di particolare importanza è l’art. 6 del Decreto Legislativo in esame il quale è stato rubricato dal legislatore “Definizioni” e contiene un vero e proprio impianto definitorio allo scopo di facilitare l’individuazione e la comprensione delle fattispecie normative disciplinate dal dettato normativo. 

2.1.1. Disallineamento 

In ossequio all’articolo 6 del D.lgs. citato per disallineamento deve intendersi l’effetto che scaturisce dalle seguenti fattispecie: 

  • Deduzione di un componente negativo del reddito o pagamento, in una giurisdizione senza che il corrispondente componente negativo venga ricompreso nei redditi del soggetto beneficiario. In tal caso si parla più precisamente di deduction no inclusion ovvero di D/NI; 
  • Deduzione del pagamento (o della perdita) in due diverse giurisdizioni, senza la compensazione contemporanea con un reddito a doppia inclusione. Si tratta della double deduction ovvero “DD”; 
  • Una componente negativa di reddito o del pagamento viene dedotto in una giurisdizione (X) ed incluso in un’altra giurisdizione (Y) ma emerge, tramite appositi criteri di priorità (tracing ed apportionment) che la deduzione nella prima giurisdizione (X), direttamente oppure in modo indiretto, si associa ad un disallineamento da ibridi con effetti D/NI oppure DD non rimosso da altre giurisdizioni.

2.1.2. Entità ibrida 

Per entità ibrida s’intende quell’entità che, da un lato è considerata soggetto passivo ai fini dell’imposizione dei redditi di un Paese membro, sulla scorta della normativa in vigore di detto ordinamento giuridico, e dall’altro, ha componenti positivi e negativi di reddito che, in virtù di quanto disposto da un altro Stato membro, sono attribuiti ad una diversa entità, soggetto passivo del secondo Stato in questione. Tale fattispecie si identifica nel principio della trasparenza fiscale

2.1.2.1. Entità ibride dirette 

Ai sensi dell’art. 6 del Decreto ATAD, come precisato anche dalla Circolare dell’Agenzia delle Entrate, le entità ibride sono entità qualificate sotto il profilo della soggettività passiva tributaria, in modo differente in due o più giurisdizioni interessate. 

Si parla di entità ibride dirette con riferimento a qualsiasi entità che in base alla legislazione di uno Stato (di costituzione) è considerata un soggetto passivo opaco ai fini delle imposte sui redditi e i cui componenti negativi e positivi di reddito sono considerati componenti positivi e negativi di reddito di un altro o di altri soggetti passivi a norma delle leggi di altra giurisdizione. 

Tra le cause più comuni rientra la disciplina statunitense del c.d. check the box (CTB). In sintesi, ai fini della normativa fiscale statunitense la classificazione fiscale delle business entity è una questione di massima importanza e tali entità sono classificate come corporation, partnership o disregarded entities. 

  • Corporation: soggetti legalmente distinti dai soci e che determinano il reddito e liquidano le imposte autonomamente ;
  • Partnership: sono entità trasparenti non trattati fiscalmente come contribuenti autonomi e separati dai soci
  • Dre: sono trattate come entità non separate dalle parent statunitensi.

2.1.3. Stabili organizzazioni

Si intendono le attività che, in base alla giurisdizione di residenza del soggetto contribuente, costituisce stabile organizzazione e che, viceversa, in base alle norme di altra giurisdizione, non costituisce stabile organizzazione. 

Esse rilevano poiché possono dare origine a disallineamenti da ibridi quando due giurisdizioni hanno una diversa visione fiscale in ordine all’esistenza o la ripartizione delle entrate o delle spese tra la stabile organizzazione e la sede centrale del medesimo soggetto. 

2.1.4. Ibridi importati

Si richiama anche il concetto di ibridi importati. In realtà tale nozione non definisce un’autonoma categoria di disallineamento da ibridi, piuttosto, si riferisce ad una particolare fattispecie in cui gli effetti del disallineamento originato tra due giurisdizioni e, non neutralizzato (c.d. ibrido di primo livello) si riverbera in un’altra giurisdizione (ibrido di secondo livello). 

In sintesi, la fattispecie di ibrido importato concerne quelle operazioni che vengono definite “composite”, mediante le quali un effetto di deduzione senza inclusione o di doppia deduzione, generato in giurisdizioni in cui le norme in materia di anti disallineamento da ibridi non sono presenti (oppure non sono omogenee rispetto allo standard minimo varato a livello europeo) viene trasferito in giurisdizioni che le hanno adottate invece. 

2.2. Profili applicativi delle norme anti ibridi 

Dopo aver passato velocemente in rassegna le nozioni degli istituti che maggiormente rilevano sotto il profilo della normativa anti ibridi, occorre ora capire analizzare qual è il perimetro applicativo della normativa in esame. Ancora una vota è l’articolo 6 del Decreto Legislativo n. 142 del 29 a fare chiarezza, il quale disciplina l’ambito soggettivo delle disposizioni in commento. Più precisamente, l’art. sei precisa qual è il soggetto passivo, ovvero: 

  • Società ed enti disciplinati dagli art. 73 comma 1 lettera a) e b) del TUIR 
  • I soggetti di cui all’art. 73 comma 1 lettera c) del TUIR titolari di redditi d’impresa; 
  • Le stabili organizzazioni presenti nel territorio dello Stato di soggetti non residenti ai sensi dell’art. 73 comma 1 lettera d) del TUIR; 
  • Le società disciplinate dall’art. 5 del TUIR, eccezion fatta per le società semplici e tutti i soggetti che sono ad essa equiparati;
  • Tutti i soggetti persone fisiche esercenti imprese commerciali, possessori di redditi d’impresa. 

Dalla lettura dell’art. 6, dunque, appare chiaro che l’ambito d’applicazione  tracciato dalla norma risulta più ampio rispetto a quello definito dalla Direttiva ATAD, la quale prevede che l’applicazione delle disposizioni anti-ibridi esclusivamente per i “contribuenti che sono soggetti all’imposta sulle società in uno o più Stati membri, comprese le stabili organizzazioni”. Di fatto la Direttiva esclude le persone fisiche esercenti l’attività d’impresa. 

In definitiva, i soggetti passivi sopra citati, sono chiamati ad una vera e propria attività di adempimento consistente nell’individuazione dei presupposti rilevanti per l’applicazione delle disposizioni anti ibridi e nell’applicazione delle pertinenti misure di contrasto. 

2.2.1. Come sono coordinate le norme anti ibridi tra loro 

Il Decreto che recepisce la Direttiva ATAD introduce nel nostro ordinamento giuridico un sistema di contrasto ai disallineamenti ibridi che si fonda essenzialmente su due tipi di norme: 

  • Norme di reazione finalizzate a rimuovere gli effetti dei disallineamenti da ibridi, ai sensi degli art. 8 e 10 del Decreto ATAD; 
  • Norme di prevenzione il cui scopo è quello di eliminare le cause dei disallineamenti da ibridi (si pensi ad esempio all’art. 8 comma 4 del più volte citato Decreto ATAD relativo alla stabile organizzazione e all’art. 9 del medesimo Decreto in materia di ibridi inversi). 

Da una disamina generale della normativa in materia di anti ibridi appare chiaro che il sistema è complesso ed articolato in quanto comprende norme di diversa natura: alcune che agiscono in via preventiva sulle possibili cause del disallineamento, altre che mirano a neutralizzarne gli effetti fiscali prodotti dal c.d. ibridismo fiscale

Pertanto, al fine di garantire all’interprete di districarsi nel ginepraio normativo è possibile considerare la “gerarchia” delle norme, tracciata dalla Circolare ATAD n. 2 dell’Agenzia delle entrate intitolata “Chiarimenti in tema di disallineamenti da ibridi – decreto legislativo del 29 novembre 2018, n. 142 (recepimento della Direttiva “ATAD”). 

La suddetta gerarchia è così divisa: 

  • Norme in materia di prevenzione, in quanto disposizioni che mirano ad eliminare alla radice la causa del disallineamento da ibridi, necessitano di essere applicate in via prioritaria rispetto alle altre norme; 
  • Le norme c.d. di “reazione”, (le quali sono articolate secondo una reazione primaria e secondaria) trovano applicazione per sopperire all’eventuale manchevolezza delle disposizioni preventive. 

Chiaramente il sistema delineato implica di dover prestare attenzione anche alle disposizioni dell’ordinamento tributario dello Stato estero interessato di volta in volta, visto che le cause di disallineamento potrebbero essere anche eliminate da disposizioni analoghe o comunque equivalenti presenti eventualmente nell’ordinamento. 

2.2.2. Norme di prevenzione 

Le norme di prevenzione, come già accennato, sono disposizioni che mirano essenzialmente ad eliminare le causa del disallineamento da ibridi. Una disposizione che certamente rientra in questa categoria è l’art. 8 comma 4 del Decreto ATAD in virtù della quale, in caso di disallineamento da ibridi che coinvolge in reddito di una stabile organizzazione “disconosciuta” di un soggetto passivo residente, il suddetto reddito è imputabile a quest’ultimo. 

La norma citata, tra l’altro, si aggiunge ad un’altra norma, con perimetro applicativo più ampio, prevista in tema di esenzione delle stabili organizzazioni, ovvero l’art. 168-ter del TUIR. 

Ancora, rientra tra le norme di prevenzione anche l’art. 9 del medesimo Decreto relativa alle entità ibride inverse costituite nel nostro Paese. Suddetta norma, più nel dettaglio, prevede che qualora una o più imprese che controllano un’entità fiscalmente trasparente costituita o comunque stabilita in Italia siano residenti in un ordinamento che considera la medesima entità fiscalmente opaca, il reddito da essa prodotto è soggetto ad imposizione in Italia nella misura in cui quest’ultimo non è altrimenti soggetto ad imposta a norma delle leggi dell’altro Stato. È doveroso precisare però che la misura di contrasto in esame non trova applicazione, per espressa previsione di legge, agli organismi di investimento collettivo del risparmio istituiti in Italia. 

È doveroso precisare, inoltre, che appartengono alla categoria di norme di prevenzione anche altre disposizioni che erano già presenti nel nostro ordinamento ben prima che venisse adottato il Decreto ATAD. Si pensi, ad esempio all’art. 44 comma 2 del TUIR il quale stabilisce che le partecipazioni di capitale oppure di patrimonio, nonché i titoli e gli strumenti finanziari emessi da soggetti non residenti si considerano simili alle azioni a patto però che la relativa remunerazione sia totalmente indeducibile nella determinazione del reddito nello Stato estero di residenza del soggetto emittente.

2.2.3. Le norme di reazione 

Passando alla disamina delle norme di reazione, invece, l’art. 8 comma 1, 2, e 3 nonché l’art. 10 del Decreto ATAD, sono disposizioni che agiscono direttamente sugli effetti del disallineamento da ibridi in due modi diversi: negando la deduzione di una componente negativa di reddito, oppure, forzando l’inclusione di una componente positivo di reddito. 

Le norme di reazione sono varie e necessitano di essere coordinate per non commettere errori di applicazione. Esiste, infatti, una gerarchia per l’applicazione delle norme di reazione primarie e secondarie, ai sensi dell’art. 8 comma 1 e 2 del Decreto ATAD. Lo scopo della gerarchia in questione è quello di assicurare il perfetto coordinamento tra le giurisdizioni coinvolte e ad evitare possibili fenomeni di doppia imposizione. 

I presupposti necessari per poter applicare le norme di reazione, secondo il Decreto ATAD, sono essenzialmente tre: 

  • Presenza di un disallineamento: ovvero un effetto di doppia deduzione o di deduzione senza inclusione; 
  • Presenza di una causa ibrida
  • Elemento soggettivo: il disallineamento ibrido deve verificarsi tra “imprese associate”, ovvero, tra un soggetto passivo ed un’impresa associata, tra la sede centrale ed una stabile organizzazione, tra due o più stabili organizzazioni di una stessa entità, oppure, nell’ambito di un accordo strutturato. 
2.2.3.1. Presenza di un disallineamento

La nozione di disallineamento è stata già esaminata, ora, invece, occorre capire quando concretamente si sostanzia un disallineamento da ibridi, ovvero, un effetto di doppia deduzione o di deduzione e non inclusione

L’effetto DD (doppia deduzione), ai sensi dell’art. 6 comma 1 lett. b) del Decreto ATAD, si ha quando un medesimo componente negativo di reddito è dedotto nella giurisdizione del soggetto pagatore e nella diversa giurisdizione del soggetto che investe. Per deduzione s’intende l’importo considerato deducibile ai fini delle imposte sui redditi a norma delle leggi della giurisdizione del pagatore o dell’investitore, ai sensi dell’art. 6 comma 1 lett. d). 

Ma quando si realizza l’effetto DD? Ai fini dell’individuazione, assume un’importanza notevole il concetto di componente negativo di reddito. Si tratta di un onere al quale viene associato un flusso finanziario, a prescindere dal fatto che l’aspetto finanziario si manifesti nel medesimo periodo di imposta in cui il suddetto onere risulta sostenuto oppure, in un periodo d’imposta diverso (anteriore o posteriore). 

Un esempio potrebbe rendere più semplice la comprensione del fenomeno in esame. 

Si pensi alla società Alfa S.p.A. residente nello Stato X (Stato del soggetto che investe) e si ipotizzi che detta società operi nello Stato Y (Stato del pagatore) sia con una stabile organizzazione (con credito) che con una società controllata Beta S.p.A. 

La stabile organizzazione sostiene componenti negativi di reddito per la somma di 120 a fronte di ricavi per 110. I componenti negativi del reddito risultano dedotti sia in riferimento alla stabile organizzazione, nello Stato Y, sia in capo alla principale, nello stato X. 

I ricavi della stabile organizzazione (ovvero 110) sono inferiori ai componenti negativi doppiamente dedotti, e questo determina l’eccesso di deduzione ovvero -10 (perdita fiscale). 

Si ipotizzi che detto eccesso di deduzione (-10) nello stato Y venga compensato in regime di consolidato fiscale con i redditi della società Beta S.p.A (+10) e che detti redditi sono a non doppia inclusione, in quanto Beta S.p.A. è fiscalmente opaca (per ambedue gli Stati). 

In questo caso si viene a creare un disallineamento con effetto di doppia deduzione (di 10) con conseguente applicazione dell’art. 8 comma 1 del Decreto ATAD

Con riferimento al disallineamento con effetti di deduzione senza inclusione (D/NI), invece, l’art. 6 del Decreto ATAD stabilisce che consiste nella deduzione di una componente negativa di reddito nella giurisdizione del soggetto “pagatore”, senza la corrispondente inclusione, a fini fiscali, del relativo componente positivo di reddito nella diversa giurisdizione del “beneficiario”. 

La formulazione della norma sopra richiamata è estremamente ampia e comprende qualsiasi giurisdizione in cui la componente di reddito è sostenuta o ritenuto sostenuto, indipendentemente dal luogo in cui viene registrato il flusso finanziario del corrispondente pagamento. 

Ancora una volta un esempio potrebbe tornare utile per comprendere il fenomeno. Si pensi alla società Alfa S.r.l. con sede in Italia che effettua il pagamento direttamente nelle mani del soggetto beneficiario, la società Beta S.r.l. anch’essa con sede in Italia. Il componente reddituale, in Italia, è qualificato, a fini fiscali, come dividendo ergo non genera deduzioni in capo alla Alfa S.r.l. e comporta l’esclusione al 95% in capo alla Beta S.r.l. 

La società Gamma S.r.l. con sede nello Stato X controlla la Alfa S.r.l. e. considera detta società come entità fiscalmente trasparente (ovvero entità ibrida diretta). La Gamma S.r.l considera lo strumento finanziario come strumento di debito. Conseguentemente nello Stato X, il pagamento di Alfa S.r.l. a Beta S.r.l. è considerato deducibile (per Gamma). In questo caso si viene a creare un effetto di deduzione senza inclusione. 

2.2.3.2. Causa ibrida 

Altro presupposto per l’applicazione delle norme in esame è la presenza di una causa ibrida da cui derivi un disallineamento con effetto DD oppure D/NI. 

Il Decreto ATAD, nell’art. 6 comma 1 lettera r) da numero 1 a 8 prevede diverse fattispecie, differenziate a seconda della causa ibrida, da cui possono derivare dei disallineamenti da ibridi, il che delimita, di fatto, l’ambito oggettivo di applicazione delle norme di reazione. 

Più nel dettaglio, i numeri che vanno dal 1 al 7 si riferiscono alle fattispecie che producono effetti di deduzione senza inclusione. Il numero 8, invece, richiama la fattispecie da cui derivano effetti di doppia deduzione

In particolare, il disallineamento da ibridi può verificarsi a causa: 

  • Della differente qualificazione fiscale di un determinato strumento finanziario o del relativo componente reddituale (c.d. strumenti finanziari ibridi); 
  • Dalla diversa prospettiva che hanno assunto le diverse giurisdizioni di localizzazione o di residenza delle parti di un determinato trasferimento che ha per oggetto strumenti finanziari tali per cui il rendimento è considerato, ai fini fiscali, conseguito simultaneamente da più di una delle parti dell’accordo (c.d. trasferimenti ibridi);
  • Del differente trattamento dell’entità, qualificata come trasparente nella giurisdizione di costituzione e opaca nella giurisdizione del socio/partecipante, in relazione ai componenti negativi del reddito sostenuti o ritenuti sostenuti in favore di detta entità (c.d. entità ibride inverse); 
  • Di una diversa prospettiva in relazione all’esistenza o meno della stabile organizzazione nel caso in cui la stessa venga disconosciuta nella giurisdizione di presunta localizzazione e, viceversa, la stessa sia riconosciuta come ivi esistente nella prospettiva della giurisdizione della casa madre, in caso di componenti positivi di reddito attribuiti alla stabile organizzazione; 
  • Di conflitti nella allocazione di un componente positivo di reddito (c.d. componenti positivi di reddito disconosciuti);
  • Alla diversa prospettiva in relazione ad un componente negativo di reddito relativo ad una operazione che si ritiene sia intervenuta tra la sede centrale e la stabile organizzazione (Componenti negativi negoziali); 
  • Ad un fenomeno che genera una doppia deduzione dello stesso componente negativo di reddito in relazione ad un’entità ibrida diretta o una stabile organizzazione. 
2.2.3.3. L’elemento soggettivo 

La normativa in materia di contrasto dei disallineamenti può essere attuata solo in determinati contesti in cui il rischio di schermi di pianificazione fiscale aggressivi volti a sfruttare incoerenze tra i sistemi fiscali appartenenti ad ordinamenti giuridici diversi è elevato. 

L’articolo 6 comma 2 lett. c) dispone che un disallineamento da ibridi è rilevante se si verifica tra imprese associate, tra la sede centrale ed una stabile organizzazione, tra due o più stabili organizzazioni della stessa entità, ovvero, nell’ambito di un accordo strutturato.

In tale ottica, dunque, assumono rilievo i concetti di imprese associate ed accordo strutturato. 

2.3.3.4.  Imprese associate 

In virtù di quanto è sancito dall’art. 6 del Decreto ATAD, non tutti i disallineamenti assumono rilevanza agli occhi del diritto, solo quelli che sono connotati dal particolare rapporto che intercorre tra le parti. Il sopra citato Decreto, infatti, stabilisce che un disallineamento può essere qualificato come “disallineamento da ibridi” solo se si verifica tra imprese associate, tra un soggetto passivo e un’impresa associata, tra la sede centrale e una stabile organizzazione, tra due o più stabili organizzazioni della stessa entità. 

Ma quando è possibile parlare di “imprese associate”? Ai sensi dell’art. 6 del Decreto ATAD devono verificarsi una o più delle seguenti condizioni

  • possesso di almeno il 50% dei diritti di voto o della proprietà del capitale o del diritto agli utili;
  • inclusione piena nella medesima area di consolidamento;
  •  influenza dominante. Inoltre, entità o imprese o soggetti sottoposti al controllo del medesimo individuo o entità (under common control) sono considerate tra esse associate.

In realtà, affinché si possa parlare di impresa associata è necessario andare oltre, e valutare anche il criterio dell’agire in concreto. In altre parole, è possibile qualificare come impresa associata solo il soggetto che agisce di concerto con un altro soggetto in relazione ai diritti di voto o alla proprietà del capitale di un’entità è considerato detentore di una partecipazione in tutti i diritti di voto o nell’intera proprietà del capitale dell’entità detenuti dall’altro soggetto, ai sensi dell’art. 6, comma 5, del Decreto ATAD.

Nel dettaglio, con riferimento alle entità ibride inverse, si è in presenza di disallineamenti da ibridisolo se le operazioni sono poste in essere tra tre soggetti (ovvero l’investitore, l’entità ibrida e il soggetto pagatore) che rappresentino le imprese associate. 

Sul tema, il dubbio che maggiormente mette in difficoltà la dottrina è se tutti i soggetti che partecipano ad un organismo di investimento possano o meno essere qualificati come impresa associata rispetto all’OICR, a prescindere dall’entità della loro quota detenuta nell’OICR stesso. 

Sull’argomento ci sono essenzialmente due prese di posizioni teoriche. Da un lato, è stato osservato che, nel valutare il rapporto che intercorre tra gli investitori e l’entità ibrida, problemi seri possono sorgere in relazione alla previsione per cui un soggetto che agisce di concerto con altro soggetto in relazione ai diritti amministrativi (principalmente il diritto di voto) o alla proprietà del capitale detenuto dall’altro soggetto. Sulla scorta di ciò che ha indicato l’OCSE, potrebbe configurarsi un’azione di concerto tutte le volte in cui i diritti di gestione delle partecipazioni vengono attribuiti ad un unico soggetto. Tali indicazioni ovviamente possono assumere una importante rilevanza pratica per le entità ibride inverso che molto spesso necessitano di una forma giuridica di “limited partnership” in cui i diritti amministrativi vengono attribuiti ad un unico soggetto (ad esempio il socio accomandatario) che li esercita nell’interesse della compagine sociale. 

Altra dottrina, invece, ha precisato che il criterio dell’acting together test è determinante per il perfezionamento dell’elemento soggettivo in alcune fattispecie diffuse nella prassi, in cui i diritti vengono esercitati “‘under the direction of a single controlling mind’. Si tratta delle partnership, fondi di investimento, etc. La presenza di un gestore unico porta all’aggregazione dei diritti di ciascun investitore, con il risultato pratico che su ciascuno di essi l’elemento soggettivo rimane verificato. 

2.3.3.5 Accordi strutturati 

disallineamenti da ibridi rilevanti, come più volte sottolineato, possono sorgere anche in caso di “accordi strutturati” tra imprese che non sono tra di loro imprese associate. Più precisamente, ai sensi dell’art. 6 comma 1 lettera q) del Decreto ATAD in esame, l’accordo strutturato è «un accordo che determina un disallineamento da ibridi in cui l’impatto economico del disallineamento è stato valutato nella negoziazione dei termini dell’accordo ovvero un accordo finalizzato a produrre un disallineamento da ibridi, salvo che il contribuente o un’impresa associata possa ragionevolmente non essere consapevole di tale disallineamento e non abbia condiviso il valore del beneficio fiscale risultante dal disallineamento da ibridi»

Dall’analisi della norma testata è possibile individuare ben due diversi presupposti che, in modo alternativo, possono integrare la fattispecie dell’accordo strutturato ovvero, se l’impatto economico del disallineamento è stato oggetto di negoziazione dei termini dell’accordo tra le parti, oppure, la consapevolezza da parte del soggetto contribuente (o di una sua impresa associata) che l’accordo sia finalizzato a produrre dei disallineamenti da ibridi. 

Il primo presupposto sopra citato può ritenersi integrato se il vantaggio fiscale derivante dal disallineamento è stato attenzionato dalle parti nella definizione dei termini dell’accordo che, a causa di ciò, risultano diversi da quelli che sarebbero stati concordati in assenza del suddetto vantaggio. 

Il secondo presupposto, invece, è strettamente connesso alla consapevolezza da parte del contribuente o di una sua impresa associata che l’accordo è finalizzato a produrre dei disallineamenti da ibridi, ovvero, che sia idoneo di per sé a generare effetti di D/NI oppure di DD. 

Chiaramente la valutazione della consapevolezza degli effetti fiscali dell’accordo non è una cosa semplice da fare. Tuttavia, al riguardo è possibile trarre delle indicazioni dal Rapporto HMA 2015. Il paragrafo n. 319 del suddetto Rapporto precisa che si configura un accordo strutturato quando l’analisi dei fatti e delle circostanze dell’accordo indurrebbero un soggetto esterno a ritenere che tale accordo sia finalizzato a creare un disallineamento da ibridi. In altre parole, si tratta di un giudiziooggettivo” che prescinde totalmente dalle intenzioni delle parti che stipulano l’accordo. 

Inoltre, dal successivo paragrafo 320 è possibile ritenere che il contribuente o l’impresa associatasiano nella posizione di conoscere i fatti e le circostanze rilevanti ai fini del giudizio. Il Paragrafo citato considera un soggetto come parte dell’accordo strutturato quando lo stesso abbia un determinato livello di coinvolgimento da consentirgli di comprendere come è stato strutturato l’accordo e quali potrebbero essere i suoi effetti da un punto di vista fiscale. 

Infine, ulteriori spunti interpretativi particolarmente utili per definire il concetto di consapevolezza degli accordi strutturati possono essere colti dai paragrafi n. 329 e 340 del Rapporto, in cui sono elencati i fatti e le circostanze che possono far ragionevolmente ritenere che il disallineamento da ibridi sia avvenuto proprio nell’ambito di un accordo strutturato. Tali elementi possono essere schematicamente riassunti come segue: 

  • Il disallineamento deriva da una determinata condizione contrattuale, una fase o transazione che, nel contesto complessivo dell’operazione posta in essere, non assume rilevanza se non al fine esclusivo o prevalente di creare un effetto di D/NI o DD; al riguardo, il Rapporto HMA 2015 precisa che il fatto che un accordo produca non solo vantaggi fiscali, ma anche vantaggi commerciali, non impedisce di giungere alla conclusione che lo stesso sia qualificabile come “strutturato”, allorquando un osservatore obiettivo e competente possa ragionevolmente concludere che l’elaborazione dell’accordo, anche solo parzialmente, sia stata preordinata al raggiungimento di un vantaggio fiscale derivante dal disallineamento da ibridi; 
  • il disallineamento rappresenta l’elemento o uno degli elementi qualificanti uno schema di pianificazione fiscale, commercializzato come “prodotto fiscale”, in cui una parte o tutti i vantaggi fiscali derivano dall’effetto di D/NI o DD; 
  • Il disallineamento può essere definito come il risultato di uno schema di pianificazione fiscale volto ad ottenere un effetto di D/NI o DD e il soggetto che lo attua, tenuto conto anche delle circostanze del caso concreto (e.g. presenza di pareri resi da consulenti, documentazione esplicativa), può ritenersi consapevole del risultato fiscale ricercato; 
  • uno schema di pianificazione fiscale è commercializzato principalmente in favore di contribuenti residenti o localizzati in una giurisdizione in cui può verificarsi il disallineamento da ibridi; 
  • i termini contrattuali di un accordo possono variare in dipendenza dell’esistenza o meno del disallineamento da ibridi. Tale circostanza, che può essere rivelatrice del fatto che l’effetto di D/NI o DD sia stato considerato nella determinazione dei termini economici dell’operazione, può emergere, ad esempio, in presenza di clausole contrattuali che prevedono la chiusura del rapporto o la rinegoziazione dei termini dello stesso, qualora vengano meno gli effetti fiscali generati dal disallineamento; 
  • l’operazione posta in essere avrebbe avuto un risultato economico negativo in assenza del beneficio fiscale derivante dal disallineamento da ibridi. 

3.Aspetti pratici della norma di reazione

3.1. Il caso di doppia deduzione (DD)

In caso di effetto di doppia deduzione (ovvero DD), secondo quanto disposto dal comma 1 dell’art. 8 del Decreto ATAD:

  • In base alla reazione primaria, lo Stato italiano è tenuto a negare la deduzione del componente negativo del reddito in capo al soggetto passivo nel caso sia lo Stato del soggetto investitore; 
  • In base alla reazione secondaria, invece, lo Stato italiano deve negare la deduzione del componente negativo del reddito nel caso in cui sia lo Stato del soggetto pagatore e la deduzione del componente negativo di reddito non è negata nello Stato dell’investitore. 

In virtù di quanto è disposto dall’art. 8 comma 2 lettera a) del Decreto ATAD, il soggetto passivo italiano che si qualifica come soggetto pagatore non è tenuto ad applicare la reazione secondaria (sopra illustrata) ove l’indeducibilità del compratore negativo di reddito (in base a ciò che è previsto dalle norme fiscali della giurisdizione estera dell’investitore) risulta da una dichiarazione con valore di autocertificazione rilasciata da chi rappresenta legalmente il contribuente ivi residente o comunque localizzato (nel caso in cui si tratti di stabile organizzazione) ovvero da ulteriori elementi certi e precisi. 

Chiaramente l’attivazione delle reazioni in esame, si verificano solo nel periodo di imposta e nella misura in cui la giurisdizione del soggetto pagatore consenta la deduzione a fronte di un importo che non rappresenta reddito a doppia inclusione, ovvero, qualsiasi elemento di reddito che non viene incluso dalla normativa di entrambe le giurisdizioni in cui si è verificato il fenomeno di disallineamento (il c.d. approccio di danno).

Per potersi verificare un effetto di doppia deduzione rilevante ai fini dell’attivazione delle norme di reazione, occorrono due condizioni: 

  • L’eccesso di componenti negativi rispetto ai componenti positivi a doppia inclusione (c.d. eccesso di deduzione); 
  • La compensazione nella giurisdizione del soggetto pagatore dell’eccesso di deduzione con un importo che non rappresenta reddito a doppia inclusione. 

Alla luce di tutto ciò, ed in particolare in base all’approccio di danno seguito dal legislatore italiano, emerge chiaramente l’esigenza di monitorare nel tempo le grandezze rilevanti in quanto è necessario intercettare il momento in cui l’effetto di DD potenziale diventa effettivo (ovvero è necessario verificare effettivamente la compensazione della DD con il reddito non a doppia inclusione). A tal riguardo il soggetto passivo è tenuto a dare evidenza con la necessaria documentazione di due grandezze: Memorandum 1 (ovvero ammontare della doppia deduzione potenziale, ossia la maggiore deduzione dei componenti negativi rispetto a quelli positivi a doppia inclusione in ciascun periodo di imposta (eccesso di deduzione) e il Memorandum 2 (ammontare della quota di eccesso di deduzione utilizzata e/o rinviata nella giurisdizione del pagatore a successivi periodi d’imposta.)

3.2. Il caso della deduzione senza inclusione (D/NI) 

Per quanto riguarda gli effetti della deduzione senza inclusione, secondo quanto disposto dal comma 2 dell’art. 8 del Decreto ATAD è previsto che in base alla c.d. reazione primaria, lo Stato italiano è tenuto a negare la deduzione del componente negativo di reddito in capo al soggetto passivo nel caso sia lo Stato del pagatore, salvo che il disallineamento non sia autorizzato da altro ordinamento giuridico. In base alla reazione primaria, invece, l’importo del componente positivo di reddito, che altrimenti genererebbe un disallineamento, è imponibile in capo al soggetto passivo beneficiario laddove lo Stato italiano è quello del beneficiario e la deduzione del componente negativo di reddito non è negata nello Stato del pagatore. 

Così come è previsto in materia di doppia deduzione, la fattispecie di cui all’art. 6 comma 1 lettera r) numero 6 e numero 7, ovvero quelle inerenti a effetti di deduzione senza inclusione che derivano da componenti negativi di reddito sostenuti da un’entità ibrida disconosciuti dal socio e componenti di reddito nazionali, la reazione primaria e secondaria sono subordinate, di fatto, all’applicazione dell’art. 6 comma 2 lettera b) del Decreto ATAD. 

In altre parole, nei casi in esame, l’effetto di deduzione senza inclusione deve essere reale e non meramente potenziale, dunque, occorre che la deduzione di un componente negativo di reddito abbia compensato, nella giurisdizione del pagatore, un componente positivo non considerabile a doppia inclusione. 

L’art. 8 del più volte citato Decreto ATAD contiene una vera e propria clausola di salvaguardia in caso di effetto D/NI al fine di preservare la natura effettiva del disallineamento. Nel dettaglio, ove la deduzione di un componente negativo di reddito sia stata negata in capo ad un soggetto passivo in virtù dell’applicazione della reazione primaria, la successiva inclusione nello Stato estero di residenza, ovvero, di localizzazione del beneficiario del corrispondente componente positivo, in un periodo d’imposta che inizia oltre dodici mesi dalla fine del periodo d’imposta del soggetto passivo con riferimento al quale la deduzione è stata oggetto di negazione, fa sorgere, in capo a quest’ultimo, il diritto alla corrispondente deduzione del componente negativo di reddito in precedenza non dedotto. 

È chiaro, dunque, che la norma in esame risulta essere complementare rispetto a ciò che è disposto dall’art. 6 comma 1 lettera r) la quale subordina la sussistenza di un disallineamento da strumenti finanziari e trasferimenti ibridi alla condizione che il corrispondente componente positivo di reddito non è incluso dalla giurisdizione del beneficiario in un periodo d’imposta che inizia entro 12 mesi dalla fine del periodo d’imposta del pagatore con riferimento al quale il componente negativo di reddito è stato dedotto.

Pertanto, è possibile certamente ritener che la clausola di salvaguardia in questione trovi applicazione nel caso di disallineamenti con effetto D/NI concernenti gli strumenti finanziari e trasferimenti da ibridi. Per quanto concerne, invece, il sopraggiungere, nell’alveo delle fattispecie n. 6 e 7, di reddito doppia inclusione in periodi d’imposta successivi a quelli in cui hanno avuto applicazione le reazioni (primarie e secondarie) vale quanto è stato detto relativamente alle fattispecie di DD a cui si rinvia. 

3.3. Il caso degli Ibridi importati 

Per i disallineamenti da ibridi indiretti, ovvero, i c.d. ibridi importati (sopra definiti) occorre precisare che sia l’art. 9 comma 3 della Direttiva ATAD nonché l’art. 8 comma 3 del Decreto ATAD, non distinguono in relazione agli Stati esteri coinvolti il che impone di includere nell’ambito oggettivo di applicazione anche i disallineamenti da ibridi importati da Stati che non fanno parte dell’Unione Europea. A condizione, ovviamente, che nei suddetti Stati, le disposizioni anti ibridi siano state attuate con un livello di protezione non equivalente a ciò che è previsto dal Decreto ATAD.

Come illustrato dal Rapporto HMA 2015 il disallineamento da ibrido importato si fonda su tre elementi diversi

  1. Il pagamento da disallineamento importato, ovvero, la deduzione di un componente negativo di reddito in una giurisdizione e la corrispondente sua inclusione nella giurisdizione del soggetto beneficiario; 
  2. La deduzione ibrida, ovvero, la deduzione di un componente negativo di reddito in una giurisdizione in relazione alla quale è possibile avere la non inclusione (c.d. effetto di deduzione senza inclusione) nella giurisdizione del beneficiario oppure la deduzione del medesimo componente negativo (doppia deduzione) nella giurisdizione del soggetto investitore; 
  3. Il nesso che intercorre tra il pagamento da disallineamenti importato e la deduzione ibrida che sussiste a condizione che il pagamento da disallineamento importato sia stato compensato (in modo diretto od indiretto) con tale deduzione ibrida. È doveroso precisare però che il nesso può essere rappresentato anche da un pagamento simmetrico oppure da una compensazione in regime di consolidato. In ordine alla individuazione del suddetto nesso, in assenza di contrarie indicazioni provenienti dalla Direttiva e dal Decreto, è necessario fare riferimento alle indicazioni ed ai criteri contenuti nel Rapporto HMA 2015 ed in particolare, ai paragrafi n. 246 e 247 all’interno dei quali vengono illustrate le tre metodologie: “structured”, “direct” e “indirect”.

3.3.1. Come fare per neutralizzare i disallineamenti da ibridi importati?

Per neutralizzare i disallineamenti da ibridi importati, l’art. 8 comma 3 del Decreto ATAD dispone un’unica reazione che nega la deducibilità del componente negativo di reddito sostenuto o ritenuto sostenuto da parte di un soggetto passivo nella misura in cui finanzi, in modo diretto oppure indiretto, oneri deducibili che generano un disallineamento da ibridi mediante una transazione oppure una serie di transazioni tra imprese associato o che sono parti di un accordo strutturato. 

Lo stesso articolo, tra l’altro, contiene la clausola di salvaguardia che fa salva la deducibilità del componente negativo se e nella misura in cui uno degli Stati di residenza o di localizzazione dei soggetti esteri coinvolti nella transazione (o nella serie di transazioni) abbia effettuato un adeguamento equivalente con effetto di neutralizzare il disallineamento da ibridi in questione. Pertanto, la suddetta disposizione rende doveroso seguire, secondo le logiche dello “structured” e/o “direct” e/o “indirect”, la complessa ed articolata struttura delle transazioni che compongono il disallineamento al fine di verificare se gli Stati esteri interessati dalla deduzione ibrida abbiano attivato oppure no le idonee garanzie finalizzate a neutralizzare il disallineamento rimuovendo la possibilità di produrre l’effetto d’importazione. 

4. Ulteriori casi di disallineamenti

Il Decreto ATAD disciplina ulteriori forme di disallineamento da ibridi per le quali vengono previste specifiche forme di reazione caratterizzate da peculiari modalità di applicazione. Più precisamente, si tratta dei casi previsti e disciplinati dall’art 8 comma 5 del Decreto ATAD. 

4.1. Duplicazione dei crediti per imposte pagate all’estero

Il fenomeno di ibridismo fiscale può causare effetti di duplicazione dei rimedi contro la doppia imposizione a fronte dell’unicità della ritenuta prelevata dallo Stato. Questo normalmente accade mediante l’impiego di trasferimenti ibridiovvero accordi di trasferimento che hanno per oggetto strumenti finanziari il cui rendimento viene considerato (dal punto di vista strettamente fiscale) come conseguito contemporaneamente da più di una delle parti dell’accordo a causa di una asimmetria nei criteri di attribuzione del rendimento dello strumento finanziario oggetto del trasferimento. 

Nei seguenti casi, il Decreto ATAD ha introdotto una misura di reazione che ha come fine quello di contrastare la duplicazione del credito per le imposte estere. Più nel dettaglio, si tratta dell’art. 8 comma 5 il quale stabilisce che nel caso di rapporti di cui alle lettere g-bis) e g-ter) del comma 1 dell’articolo 44 del TUIR, nonché delle operazioni che producono analoghi effetti economici, aventi ad oggetto obbligazioni e titoli similari o titoli atipici. Il credito per le imposte estere spetta in misura corrispondente alla differenza positiva tra il provento cui detto credito si ricollega e l’onere finanziario relativo alle suddette operazioni.

Per quanto concerne il profilo dei presupposti applicativi, la fattispecie delineata non richiede l’accertamento dell’esistenza dell’elemento soggettivo in quanto la medesima risulta integrata anche nel caso di assenza di operazioni con imprese associate (o accordi strutturati). 

Sotto il profilo operativo, invece, la disposizione citata limita il riconoscimento del credito d’imposta (ai sensi dell’art. 165 del TUIR) nei limiti delle imposte corrispondenti al risultato fiscale complessivo dell’operazione considerata, ovvero, la differenza tra il reddito lordo di fonte estera e la parte di tale reddito che viene trasferita ad altri soggetti esteri. 

In parole povere, al fine di determinare la quota di credito per le imprese estere spettanti al soggetto passivo, è necessario calcolare il risultato netto come differenza tra il componente positivo di reddito derivante dagli interessi lordi maturati sul titolo oggetto del trasferimento ibrido ed il componente negativo di reddito derivante dal pagamento dei suddetti interessi al cedente. 

4.2. I disallineamenti da doppia residenza fiscale 

L’art. 10 del più volte citato Decreto ATAD disciplina le misure di contrasto ai fenomeni di doppia deduzione che derivano dalla doppia residenza. Il trattamento fiscale che viene accordato a tali soggetti passivi che risultano essere residenti in due diversi Stati può produrre, infatti, ad un disallineamento da ibridi dato dalla deduzione del medesimo componente negativo di reddito in entrambi gli Stati, accompagnata da reddito non a doppia inclusione. 

La reazione prevista dall’art. 10 si basa sulla negazione della deduzione del componente negativo di reddito doppiamente dedotto ed opera diversamente a seconda che l’altro Stato di residenza del soggetto passivo sia uno Stato appartenente all’Unione Europea (comma 1) oppure un Paese terzo (comma 2). 

Nella prima ipotesi, rileva l’attribuzione convenzionale della residenza con la conseguenza che l’Italia è tenuta a negare la deduzione solo nel caso in cui la residenza fiscale del soggetto passiva è attribuibile allo Stato membro ed ivi avvenga la compensazione della deduzione con un reddito non a doppia inclusione. Invece, laddove la residenza ai fini convenzionali fosse attribuita all’Italia, dovrà essere l’altro Stato membro a dover reagire negando la deduzione. 

Nella seconda ipotesi, invece (ovvero in caso di residenza anche in un Paese che non appartenga all’Unione Europea) il profilo convenzionale dell’attribuzione della residenza è irrilevante perché è l’Italia che dovrà, in ogni caso, reagire mediante la negazione della deduzione quando la medesima è compensata nell’altro Stato (terzo) con un reddito non a doppia inclusione. 

In ambedue i casi, ovviamente, la reazione è subordinata alla condizione che il disallineamento formatosi non sia stato già neutralizzato nell’altro Stato. 

4.2.1. Regimi americani e normativa italiana contro il mismatch ibrido

Sulla base di quanto fin ora analizzato è chiaro come alcuni redditi di una società italiana soggetta ai suddetti regimi possano essere attratti nella base imponibile della società americana e, conseguentemente, essere tassati sia nel nostro ordinamento giuridico sia in quello americano. In tal caso, in poche parole, il reddito sarebbe doppiamente incluso

Pertanto, può sorgere il dubbio se questa doppia inclusione consenta di inibire o meno un evento di D/D, eventualmente nato dalla compensazione di una perdita fiscale trasferita al consolidato fiscale italiano da una società soggetta ad uno dei regimi sopra descritti. 

Sul tema è doveroso precisare che la Circolare dell’Agenzia delle entrate sopra richiamata, l’Amministrazione ha chiarito che una CFC è capace di generare un reddito a doppia inclusione se rispetta determinati requisiti, ovvero, la totale inclusione del reddito nella base imponibile dell’investitore relativo assoggettamento dell’aliquota ordinaria e deduzione dei costi sostenuti dall’investitore solo nella propria giurisdizione. 

A tal proposito, a causa del funzionamento dei regimi subpart F e GILTI non è chiaro se questi possano essere considerati o meno come regimi idonei a generare un reddito a doppia inclusione. È d’uopo precisare che il regime GILTI prevede solo un’inclusione parziale del reddito della società controllata italiana nella base imponibile degli azionisti statunitensi e, dunque, non soddisfa il requisito secondo cui l’elemento positivo di reddito deve essere interamente incluso nel suo Stato di residenza. 

Tra l’altro, occorre sottolineare che l’art. 6 del Decreto ATAD più volte citato dispone che “un disallineamento ibrido […] si verifica solo nella misura in cui la giurisdizione del pagatore consente la deduzione di un pagamento che non è considerato un reddito a doppia inclusione”. Pertanto, sulla base del tenore letterale dell’articolo citato, pare che per poter neutralizzare un disallineamento ibrido possa essere sufficiente che il reddito sia incluso sia nella giurisdizione dell’investitore sia del pagatore, poiché non viene fatto riferimento ad un particolare regime CFC. Tra l’altro, ciò è pienamente coerente con l’approccio di danno, in virtù del quale un disallineamento ibrido non può essere soggetto ad alcuna contromisura nel caso in cui non determini un vantaggio fiscale indebito. 

4.3. Il problema della non deduzione ed inclusione per la casa madre e stabile organizzazione

Le transazioni tra casa madre e stabile organizzazione (scambi di beni oppure di prestazioni di servizi) possono comportare deduzioni dello stesso costo in capo a ciascuna delle due entità fiscali.  I riaddebiti interni c.d (internal dealing tra la stabile organizzazione e la casa madre) non hanno una vera e propria autonomia giuridica per cui possono essere disconosciuti dalla giurisdizione della casa madre, mentre asimmetricamente vengono tassati all’interno del reddito della stabile organizzazione. 

La circolare dell’Agenzia delle Entrate afferma che, per risolvere l’effetto distorsivo, è necessario valorizzare l’effetto della non deduzione ed inclusione. 

Più precisamente, secondo l’Ade occorrono due condizioni per il verificarsi della fattispecie potenzialmente distorsiva della capacità contributiva.

La casa madre deve contabilizzare il riaddebito senza eliderlo nel processo di consolidamento dei conti della stabile organizzazione, lo Stato di residenza della stabile organizzazione tassa il ricavo (internal dealing) con la casa madre, anche se in realtà il riaddebito è un flusso finanziario all’interno delle articolazioni della casa madre. Ove quest’ultima riporti nel reddito imponibile il costo riaddebitato alla sua stabile organizzazione e tale comportamento dovesse essere conforme alla giurisdizione di residenza, allora si potrebbe parlare di un vero problema di doppia deduzione dei costi nel Paese investitore

La seconda condizione, invece, è abbastanza pacifica in virtù dell’art. 7 del Modello di Convenzione OECD. In poche parole il reddito della stabile organizzazione segue il principio del functionally separate entity approach (ovvero il metodo dell’impresa indipendente) conseguentemente deve essere trattata ai fini impositivi come un’impresa autonoma dalla casa madre sulla base dell’arm’s length principle. 

Infine, occorre precisare che lo schema di non deduzione ed inclusione, è applicabile nel caso in cui riguardi le due entità che sono parte dell’operazione e non può riguardare operazioni più articolate in cui la “non deduzione” oppure “l’inclusione” siano riconducibili ad una terza società che partecipa all’operazione. 

5. Le disposizioni in materia di controlli 

L’art. 11 del Decreto ATAD regola l’accertamento, mettendo in risalto la fondamentale importanza del contraddittorio preventivo tra i due protagonisti dei disallineamenti da ibridi: il contribuente e l’Amministrazione Finanziaria, rispetto all’emissione dell’avviso di accertamento. 

A tal uopo, la relazione illustrativa del Decreto ATAD ribadisce chiaramente la circostanza che l’accertamento di eventuali violazioni delle disposizioni di cui agli art. 6 e 10 debba essere effettuato con apposito atto. Quest’ultimo deve essere preceduto (a pena di nullità) della notifica in favore del soggetto contribuente di una richiesta di chiarimenti da fornire entro un determinato lasso di tempo (sessanta giorni), in cui sono indicati i motivi per cui si ritiene configurabile la violazione. 

Tra la data di ricevimento dei chiarimenti (oppure di inutile decorso del termine assegnato al soggetto contribuente per rispondere alla suddetta richiesta) e quella di decadenza dell’Amministrazione dal potere di notificazione dell’atto impositivo intercorre un lasso temporale non inferiore a sessanta giorni. 

Il contraddittorio assume un’importanza cruciale nell’applicazione delle disposizioni in esame, poiché, a fronte di una richiesta di chiarimenti, il contribuente può dimostrare che l’operazione posta in essere non fa emergere nessun disallineamento da ibridi rilevante. 

In tal ottica, posto che ricade pienamente sull’Amministrazione finanziare l’onere di provare i fatti costitutivi della pretesa tributaria, è compito del contribuente evidenziare che la fattispecie non sussiste oppure esistono fatti impeditivi od estintivi della pretesa creditoria. 

Tra l’altro, occorre precisare che in caso di mancata risposta oppure in caso di risposta non completa alla richiesta di chiarimenti, è applicabile ciò che è previsto dal comma 5 dell’art. 32 del DPR 600 del 1973 il quale dispone che le notizie ed i dati non addotti e gli atti, i documenti, i libri ed i registri non esibiti o non trasmessi in risposta agli inviti dell’ufficio non possono essere presi in considerazione a favore del contribuente, ai fini dell’accertamento in sede amministrativa e contenziosa. 

6. Norme anti ibridi e disposizioni fiscali del TUIR: come coordinarle 

Infine, altro profilo importante è quello del coordinamento delle norme anti ibridi con le disposizioni contenute nel TUIR

Occorre precisare fin da subito che le norme di reazione hanno la funzione di neutralizzare il disallineamento da ibridi, pertanto, non hanno alcuna rilevanza in merito alla riqualificazione dei componenti di reddito e del relativo trattamento dal punto di vista fiscale. 

Per quanto concerne le disposizioni specifiche, invece, è bene considerare la questione che si pone in riferimento all’applicazione delle norme di reazione rispetto alle norme che limitano la deducibilità degli interessi passivi (ai sensi dell’art. 96 del TUIR). Questa, infatti, può determinare di per sé l’indeducibilità totale o parziale di interessi passivi ed avere, dunque, effetti sul meccanismo di determinazione dell’eccedenza rispetto all’ammontare degli interessi e proventi assimilati. Sul tema, la dottrina ritiene che debbano essere applicate con priorità le norme anti ibridi rispetto all’art. 96 TUIR in quanto le prime operano in modo diretto sui singoli componenti negativi di reddito (neutralizzando così gli effetti derivanti dai disallineamenti ibridi).

La priorità di applicazione delle norme in materia di ibridi vale anche con riferimento agli interessi passivi ed agli oneri finanziari assimilati, ai sensi del comma 5 art. 96 TUIR. 

Altro tema riguarda le relazioni che intercorrono tra le disposizioni in materia di imprese estere controllate (ai sensi dell’art. 167 TUIR) e le norme in materia anti ibridi.  Il comma 7 della norma sopra citata prevede che i redditi del soggetto controllato non residente sono determinati a seconda delle sue caratteristiche, in base alle disposizioni valevoli ai fini dell’imposta sul reddito delle società per i soggetti di cui all’articolo 73. 

Premesso che le norme anti ibridi presenti nel Decreto ATAD rappresentano parte integrante del sistema delle norme che disciplinano il reddito d’impresa, si ritiene che le stesse trovino applicazione sia per quanto concerne la verifica della condizione di ingresso nella disciplina CFC (c.d. Effective tax rate test) ed eventualmente anche ai fini della determinazione del reddito dell’impresacontrollata estera da imputare alla controllante italiana. 

Infine, si osserva che ove l’impresa estera controllata sia interessata da un fenomeno di ibrido, che non coinvolga direttamente la controllante italiana, questa, nell’applicazione delle disposizioni CFC, deve tener conto delle reazioni anti ibride contenute nel Decreto ATAD, mettendosi nella prospettiva della entità controllata che, a seconda del caso, può avere il ruolo di pagatore, investitore o beneficiario. 

7. Il regime di esclusione delle sanzioni

Ai sensi dell’art. 61 del D.Lgs. 27 dicembre 2023, n. 209 (Attuazione della riforma fiscale in materia di fiscalità internazionale), relativamente alla documentazione in materia di disallineamenti da ibridi, al fine di incentivare la cooperazione tra Amministrazione finanziaria e contribuenti e garantire la proporzionalità nell’applicazione delle disposizioni in materia di disallineamenti da ibridi, viene prevista una causa di esclusione delle sanzioni.

In particolare, viene previsto che, ai sensi dell’art. 1, comma 6-bis, del D.Lgs. n. 471/1997, in caso di contestazione relativa alle disposizioni in materia di disallineamenti da ibridi, da cui derivi una maggiore imposta o una riduzione del credito, la sanzione non si applica se, nel corso dell’accesso, ispezione o verifica o di altra attività istruttoria, il contribuente consegna all’Amministrazione finanziaria la documentazione, avente data certa (indicata in un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze), idonea a consentire il riscontro dell’applicazione delle norme volte a neutralizzare i disallineamenti da ibridi.

Il possesso di tale comunicazione da parte del contribuente deve essere comunicato all’Amministrazione finanziaria.

Invece, con riferimento ai periodi di imposta anteriori a quello di entrata in vigore delle nuove disposizioni, la sanzione è esclusa, sempre secondo il comma 6-bis dell’art. del D.Lgs. n. 471/1997, se la documentazione ivi indicata è predisposta, con data certa, entro il termine di presentazione della dichiarazione relativo al periodo di imposta in corso alla data di entrata in vigore delle nuove disposizioni ovvero, se posteriore, entro il sesto mese successivo alla data di approvazione del citato decreto del Ministro dell’economia e delle finanze. Questo resta valido a patto che la violazione non sia già stata constatata e comunque non sono iniziati accessi, ispezioni, verifiche o altre attività amministrative di accertamento delle quali l’autore o i soggetti solidalmente obbligati hanno avuto formale conoscenza. In ogni caso, non sono ripetibili le somme versate, ivi incluse quelle versate a titolo di sanzioni, a seguito di ravvedimento operoso (art. 13 del D.Lgs. n. 472/1997).

L’esclusione delle sanzioni è condizionata alla completa e veritiera descrizione delle fattispecie indicate nel suddetto decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, nonché alla tempestiva comunicazione della relativa documentazione all’Agenzia delle Entrate.

8. Consulenza fiscale internazionale per il caso concreto

Le informazioni sopra indicate hanno carattere meramente generale, perché all’atto pratico la normativa fiscale internazionale è costellata di eccezioni e deroghe da applicarsi a seconda dei dettagli del preciso caso concreto in esame e che, quindi, non possono essere sottovalutate.

La fiscalità internazionale è la materia dei dettagli. Spesso accade che, anche un singolo dettaglio del caso concreto, apparentemente irrilevante, richieda una soluzione della problematica completamente diversa da quella ritenuta adeguata a un primo sguardo della situazione.

Inoltre, l’approfondimento della situazione concreta spesso esclude delle irregolarità che il contribuente pensava di aver commesso e, invece, mette in luce delle problematiche che il contribuente nemmeno pensava di avere.

Questo può capitare se il contribuente esamina la propria posizione dal punto di vista di una sola norma ritenuta “a priori” applicabile, quando, invece, il caso deve essere inquadrato, attraverso la necessaria analisi condotta alla luce dell’intero ordinamento tributario, sotto il profilo di una diversa norma.

Quindi, l’analisi fiscale internazionale è necessaria per inquadrare tutti i dettagli sostanziali del caso in esame ed evitare errori di valutazione da cui possano scaturire violazioni fiscali che darebbero luogo al recupero delle imposte evase e all’applicazione delle sanzioni da parte dell’Agenzia delle Entrate, tali da erodere il reddito prodotto dal contribuente e causargli un grave danno economico.

D’altra parte, la difesa da un avviso di accertamento dell’Agenzia delle Entrate non può mai essere efficace quanto la prevenzione delle violazioni fiscali attuata con una strategia di analisi preventiva.

Quindi la verifica da parte di un professionista specializzato in fiscalità internazionale circa le problematiche del preciso caso concreto costituisce un passaggio essenziale.

Lo Studio ITAXA ha maturato una esperienza pluriennale nell’analisi delle questioni di fiscalità internazionale.

Se desideri richiedere una consulenza fiscale internazionale allo Studio ITAXA per il tuo preciso caso concretoscrivici all’indirizzo info@itaxa.it oppure compila il Modulo di contatto.

Avv. Antonio Merola

Avvocato tributarista specializzatosi in Fiscalità Internazionale in Olanda presso l’International Tax Center (ITC Leiden) dell’Università di Leiden con LL.M. (Master of Laws) in International Tax Law (dopo un Master Universitario in Pianificazione Tributaria Internazionale e un Master Universitario in Diritto Tributario in Italia), Partner dello Studio ITAXA specializzato in Consulenza Fiscale Internazionale, da diversi anni si occupa di Consulenza Fiscale e Contenzioso Tributario a favore di Persone Fisiche e Società.