Esterovestizione societaria e accertamento fiscale

Nei recenti anni l’Amministrazione finanziaria ha concentrato l’attenzione sui fenomeni di evasione fiscale a carattere internazionale, vale a dire le operazioni con cui le imprese italiane tendono a spostare all’estero le relative basi imponibili e i profitti, per beneficiare di una tassazione inferiore a quella italiana oppure della completa esenzione d’imposta,  tra le quali rientra la c.d. esterovestizione societaria.

1. Definizione di esterovestizione societaria: normativa interna

Il fenomeno della esterovestizione societaria si realizza quando una società, pur risultando fiscalmente residente all’estero, deve ritenersi fiscalmente residente in Italia, e quindi ivi tassata, in ragione di alcuni criteri di collegamento che la legano al territorio dello Stato italiano.

Quindi, si considerano esterovestite le società che, per quanto risultino formalmente residenti all’estero, in Italia abbiano la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale (art. 73, comma 3, del TUIR).

Inoltre, la normativa italiana (art. 73, commi 5-bis e 5-ter, del TUIR) prevede alcune ipotesi di presunzione della sede di amministrazione e, quindi, di residenza fiscale in Italia, vale a dire in presenza di società che detengono partecipazioni di controllo (ai sensi dell’art. 2359, comma 1, c.c.) in società residenti in Italia se, in alternativa:

  1. sono controllate, anche indirettamente (ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, c.c.), da soggetti residenti in Italia;
  2. sono amministrate da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti in Italia.

2. La residenza delle società nella normativa convenzionale: novità

Con l’implementazione delle misure antielusive contenute nel Rapporto BEPS anche il concetto di residenza fiscale previsto dal Modello OCSE contro le doppie imposizioni ha subito delle modifiche, le quali sono destinate ad esser recepite dai Paesi aderenti all’Accordo Multilaterale OCSE.

2.1. Residenza fiscale delle società: modifiche all’art. 4 del Modello OCSE

L’attuazione delle misure contenute nell’Azione 6 del Progetto BEPS ha determinato la modifica delle “tie-breaker-rules” previste dall’art. 4 del Modello OCSE di Convenzione contro le doppie imposizioni al fine di dirimere i conflitti di doppia residenza tra i Paesi contraenti con riferimento alle società.

Scopo della norma è quello di assicurare la certezza del diritto tributario sia per i contribuenti sia per gli Stati contraenti.

D’altra parte, la disposizione ha l’obiettivo di evitare che i contribuenti possano abusare dei criteri per dirimere i conflitti di residenza per ottenere dei benefici indebiti attraverso la relativa manipolazione.

Dette modifiche hanno inciso in particolar modo sul tema della residenza fiscale delle società, disciplinato dall’art. 4, paragrafo 3, del Modello OCSE, che nella versione relativa all’anno 2017 appare già modificato.

Prima delle modifiche intervenute con l’Azione 6 del Pacchetto BEPS, l’art. 4, par. 3, del Modello OCSE, al fine di dirimere i conflitti di residenza riguardanti le società, faceva riferimento allo Stato in cui fosse ubicata la “sede di direzione effettiva” (“Place of effective management” – POEM) dell’impresa, ovvero il luogo in cui vengono adottate le decisioni più importanti relative alla gestione della società e allo svolgimento della relativa attività.

A seguito della modifica, invece, il nuovo testo del citato art. 4, par. 3, prevede un approccio “case-by-case” per risolvere i “conflitti” di residenza relativamente alle società, laddove spetta agli Stati attivare delle “procedure amichevoli” (“Mutual Agreement Procedure” – MAP), ai sensi dell’art. 25 del Modello OCSE, per individuale quale dei due Paesi è legittimato a ritenere la società residenta nel proprio territorio ai sensi del Trattato.

Altra novità introdotta, questa volta all’interno del Commentario, riguarda l’estensione degli effetti dell’applicazione delle “tie-breaker-rules”, previste da un Trattato vigente tra due Paesi,  al fine di determinare la residenza convenzionale del contribuente nei rapporti tra un terzo Paese e il Paese che, ai sensi del primo Trattato, è risultato non essere lo Stato della residenza del contribuente. Tuttavia, parte della dottrina internazionale (Prof.  Kees van Raad, Olanda) ha criticato tale posizione, ritenendo che questa regola possa essere valida solo per quegli Stati la cui residenza fiscale, per effetto dell’applicazione della Convenzione, non sia più attribuibile al contribuente nemmeno ai sensi della relativa normativa domestica.

2.2. Residenza fiscale delle società: nuovi criteri per dirimere i “conflitti” di residenza

La disposizione individua anche i criteri in base ai quali le Autorità degli Stati contraenti possono addivenire ad un accordo sulla residenza delle società, vale a dire: “la sede di direzione effettiva”, il luogo di costituzione oppure altri fattori ritenuti a tal fine rilevanti.

I primi due criteri sono proprio quelli che nella realtà dei fatti hanno creato i presupposti affinché le società avessero una doppia residenza secondo la normativa domestica di diversi Stati, ovvero nello Stato della “sede di direzione effettiva” e in quello di costituzione, permettendo loro di erpetrare degli abusi fiscali.

Nonostante questi due dei criteri enunciati dalla disposizione già fossero già utilizzati in passato dai Paesi, il fatto che venga riconosciuto agli Stati la possibilità di avvalersi anche di altri fattori per determinare la residenza fiscale delle società potrebbe prestare il fianco a scelte discrezionali da parte degli Stati contraenti e, nel peggiore dei casi, anche a difficoltà nell’addivenire ad un accordo.

Tale ultima evenienza potrebbe intervenire qualora ciascuno Stato intendesse adoperare il criterio che ritenga più idoneo a far sì che la società risulti fiscalmente residente nel proprio territorio, con il fine di assicurarsene la tassazione.

Le descritte difficoltà di giungere ad un accordo sulla residenza delle società avrebbero sicuramente un impatto negativo su quest’ultima.

Infatti, in assenza di accordo la disposizione prevede che i benefici convenzionali sarebbero negati alla società.

In tal modo Modello OCSE di Convenzione contro le doppie imposizioni è come se invitasse le società e non porre in essere pianificazioni fiscali fondate sulla doppia residenza fiscale, perché la relativa contestazione da parte degli Stati sospenderebbe l’applicazione dei benefici convenzionali.

Ciò significa che, una volta avviata la “procedura amichevole” potrebbero tarscorrere diversi anni pima che si addivenga ad un accordo e che, quindi, i benefici convenzionali vengano  accordati. In particolare, la “procedura amichevole” di risoluzione delle controversie, da un lato, normalmente si prolunga per diversi anni e, dall’altra, non obbliga gli Stati a giungere ad un accordo. Infatti spesso capita che gli Stati non addivengono ad alcun accordo quando, come anzidetto, questo può pregiudicare le proprie ragioni fiscali domestiche.

Forse è proprio per questo motivo che, nonostante le nuove misure, implementate con l’Azione 6 del Progetto BEPS, abbiano il preciso scopo di combattere le pianificazioni volte all’abuso dei trattati messe in pratica dalla società attraverso le strategie fiscali fondate sulla doppia residenza, ancora pochi Paesi della comunità internazionale hanno aderito a questo approccio nell’ambito della Convenzione Multilaterale OCSE.

La maggior parte dei Paesi tutt’oggi preferisce affidarsi al criterio del “luogo di direzione effettiva” della società per dirimere i “conflitti” di residenza, nonostante quest’ultimo alla prova dei fatti non sia stato capace in passato di combattere diverse forme di elusione fiscale internazionale.

3. Esterovestizione: gli effetti delle misure contro il Covid-19

Facendo seguito alla diffusione dell’epidemia causata dal Covid-19 tra i Paesi della comunità internazionale, il 3 aprile 2020 l’OCSE ha emanato delle raccomandazioni agli Stati in materia di interpretazione delle Convenzioni contro le doppie imposizioni alla luce delle distorsioni che il Covid-19 potrebbe comportare sulla normale dinamica dei rapporti nell’economia reale a livello internazionale.

Più precisamente, in considerazione delle misure di lockdown adottate dai Paesi colpiti dal Covid-19, molti lavoratori dipendenti o personale dirigenziale non possono prestare la propria attività lavorativa negli Stati ove erano impiegati prima della diffusione della pandemia, trovandosi costretti a ritornare nei propri Stati di origine.

La circostanza che le persone fisiche normalmente occupate in un Paese abbiano dovuto, per effetto della pandemia da Covid-19, fare ritorno in un diverso Stato, comporta dei chiari effetti, sotto il profilo fiscale, sull’esercizio della potestà impositiva dei diversi Paesi coinvolti.

Infatti, la permanenza di un contribuente in un determinato territorio incide sulla potestà impositiva del relativo Stato sui redditi prodotti, non solo da tale contribuente, ma anche dell’impresa per la quale questo presta la sua attività lavorativa.

Qualora le restrizioni imposte dalla pandemia da Covid-19 costringano gli amministratori o il personale dirigenziale di una società a ritirarsi in un Paese diverso da quello in cui opera quest’ultima, possono derivarne problematiche inerenti all’individuazione della residenza fiscale della società.

Più precisamente, quando gli amministratori o il personale dirigenziale di una società non siano più ubicati nel luogo dove la società era considerata fiscalmente residente, si pone il problema di stabilire dove sia il “luogo di direzione effettiva” della società, elemento determinante, nelle ipotesi di conflitto di residenza tra Paesi, per l’attribuzione della residenza fiscale.

Potrebbe, infatti, prospettarsi il paradosso per cui, la società che precedentemente era da considerarsi fiscalmente residente in un Paese, debba essere ritenuta residente in un altro Paese – in applicazione della Convenzione contro le doppie imposizioni tra i due Stati – per effetto del trasferimento in quest’ultimo degli amministratori e del personale dirigenziale della società, concorrendo detto personale ivi a configurarne il “luogo di direzione effettiva”.

A tale proposito, però, l’OCSE ha ritenuto che il temporaneo e straordinario trasferimento degli amministratori o del personale dirigenziale in un Paese diverso da quello della residenza fiscale della società amministrata, non determina, di per sé, il venir meno dello storico “luogo di direzione effettiva” della società, cosicché di norma non si pongono problemi di mutamento della residenza fiscale dell’ente.

Queste conclusioni inciderebbero sia sull’applicazione delle Convenzioni contro le doppie imposizioni nella versione antecedente al 2017, in cui per la configurazione della residenza fiscale era determinante  il “luogo di direzione effettiva”, sia nella versione aggiornata del 2017, laddove le Amministrazioni finanziarie dei Paesi coinvolti, nel valutare di comune accordo l’ubicazione della residenza fiscale della società, non possono sottovalutare la temporaneità e l’eccezionalità della modifica del luogo in cui vengono svolte le attività di direzione effettiva della società.

4. Esterovestizione societaria e holding di partecipazioni

Appare interessante analizzare come la tematica della esterovestizione societaria possa esplicarsi in presenza di una holging di partecipazioni, questione sulla quale ha avuto modo di pronunciarsi la Corte di Cassazione.

Il caso è quello di società estere residenti in Olanda che, però, dopo essere state destinatarie di diversi avvisi di accertamento da parte dell’Agenzia delle Entrate, non sono riuscite a fornire la prova contraria circa la propria residenza fiscale all’estero, elemento rivelatosi determinate per l’esito negativo del giudizio davanti alla Suprema Corte.

Questa volta gli Ermellini sono giunti a conclusioni diverse, in ragione degli elementi probatori allegati in giudizio dalla holding di partecipazioni olandese, in applicazione del criterio del luogo della sede dell’amministrazione della società.

4.1. Il caso: la holding di partecipazioni olandese con amministratori residenti all’estero

La vicenda in questione riguarda una società olandese che, in qualità di holding di partecipazioni in una società italiana, richiedeva all’Agenzia delle Entrate il rimborso delle ritenute del 15% operate sui dividendi distribuiti da quest’ultima partecipata ai sensi dell’art. 27-bis del D.P.R. n. 600/1973 e della Convenzione contro le doppie imposizioni tra l’Italia e i Paesi Bassi.

L’Amministrazione finanziaria procedeva al richiesto rimborso ma, a seguito di alcuni controlli, negava  l’esenzione tributaria e disponeva il recupero delle relative somme in capo alla holding di partecipazioni estera.

A parere del Fisco, infatti, la holding di partecipazioni olandese doveva ritenersi esterovestita, dal momento che i relativi amministratori non fossero fiscalmente residenti in Olanda (ma in Italia e nel Regno Unito) e che nel Paese straniero la società non svolgesse alcuna attività economica al di fuori della mera gestione “passiva” delle partecipazioni derivanti dal conferimento nei suoi riguardi del capitale sociale di una società italiana.

Avverso il provvedimento di diniego dell’esenzione sui dividendi e di recupero del rimborso, la holding di partecipazioni olandese proponeva ricorso davanti alla Commissione Tributaria Provinciale che ne accoglieva le ragioni con sentenza che veniva appellata dal Fisco dinanzi alla Commissione Tributaria Regionale.

Ribaltando il verdetto di primo grado, il Collegio d’appello riteneva che la holding di partecipazioni olandese avesse la propria residenza fiscale in Italia, poiché ivi fosse concentrata la direzione della società e trovasse svolgimento la sua attività effettiva, riconducendosi all’Olanda una costruzione di mero artificio avente come unico scopo quello di ottenere un indebito risparmio d’imposta. Ciò sarebbe stato comprovato dal fatto che la holding non mostrasse movimentazioni finanziarie significative, ma si limitasse a percepire i dividendi e a pagare gli onorari a consulenti ed amministratori.

Certa delle proprie ragioni, la società olandese proponeva ricorso per cassazione, al fine di far valere l’illegittimità della sentenza d’appello.

4.2. La Cassazione: holding di partecipazioni non esterovestita

La Suprema Corte si è pronunciata sul ricorso esaminando la domanda preliminare, relativa proprio alla insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza di appello con riferimento alla asserita esterovestizione della holding di partecipazioni olandese, quale antecedente logico per accertare l’applicabilità o meno dell’agevolazione fiscale sui dividendi.

Nel decidere la controversia, gli Ermellini hanno ricordato che, così come chiarito con precedenti sentenze (Cass. 7 febbraio 2013, n. 2869), ai fini dell’accertamento della residenza fiscale delle società, ai sensi dell’art. 73, comma 3, del TUIR, la “sede amministrativa” coincide con la “sede effettiva”, da identificarsi con il luogo in cui sono concentrate le attività amministrative e di direzione, si convocano le assemblee nonché si estrinsecano i rapporti interni ed esterni dell’ente.

La Corte evidenzia come la Commissione Tributaria Regionale fosse giunta sbrigativamente a configurare la “sede effettiva” della società all’estero sulla base della mera circostanza che i relativi amministratori non fossero fiscalmente residenti in Olanda e che l’attività svolta in quest’ultimo Paese fosse di mera holding di partecipazioni “passiva“.

Ed, infatti, il rilievo per cui uno degli amministratori fosse residente in Italia e che l’altro fosse residente nel Regno Unito non è stato giudicato dal Collegio di legittimità determinante per attribuire la residenza fiscale della holding di partecipazioni all’Italia o al Regno Unito. Altresì, lo svolgimento dell’attività di mera gestione delle partecipazioni azionarie rientra nell’oggetto sociale delle holding di partecipazioni, per cui non vi sarebbe stata alcune ragione per ricondurre l’attività effettiva altrove.

Oltretutto, la CTR aveva del tutto omesso di prendere in considerazioni le prove allegate in giudizio dalla holding di partecipazioni, dalle quali sarebbe emerso con tutta evidenza che la sua effettiva amministrazione fosse concentrata in Olanda, laddove si tenevano i consigli di amministrazione e le assemblee dei soci all’interno di locali idonei allo svolgimento dell’attività di amministrazione e gestione delle partecipazioni.

Tanto è bastato ai Giudici del Palazzaccio per cassarecon sentenza 28 maggio 2019, n. 14527, la pronuncia di appello, perché ritenuta illegittima, rinviando la questione alla Commissione Tributaria Regionale, in diversa composizione, affinché applicasse correttamente i suddetti principi.

La pronuncia segna un punto a favore delle holding di partecipazioni estere, la cui sede effettiva può adesso identificarsi con il luogo dove si tengono i consigli di amministrazione e delle assemblee dei soci, allo stesso tempo senza che la mera attività di gestione delle partecipazioni possa, di per sé, permettere all’Agenzia delle Entrate di contestare la esterovestizione societaria.

5. Esterovestizione di società con sede effettiva in Italia

La tematica della esterovestizione societaria torna sempre più frequentemente ad interessare la Corte di Cassazione, che con diverse ultime pronunce ha avuto l’occasione di precisare le condizioni affinché una società estera possa ritenersi “esterovestita”, tale da giustificare l’attività di accertamento dell’Agenzia delle Entrate.

Con la sentenza in commento, in particolare, gli Ermellini si sono pronunciati in merito alla esterovestizione di alcune società formalmente residenti in Olanda, destinatarie di alcuni avvisi di accertamento da parte dell’Agenzia delle Entrate per il recupero delle imposte dirette e IVA ritenute evase in Italia.

5.1. Il caso: le società olandesi esterovestite

Il caso di cui parliamo trae origine da alcuni avvisi di accertamento elevati dall’Agenzia delle Entrate – per omessa presentazione della dichiarazione in Italia ai fini delle imposte dirette e IVA – a carico di alcune società di diritto olandese, formalmente residenti in Olanda, le quali venivano ritenute, in realtà, fiscalmente residenti in Italia.

Nello specifico, a seguito di alcune indagini condotte a carico delle dette società olandesi, l’Agenzia delle Entrate giungeva alla conclusione che, sebbene sulla “carta” le decisioni strategiche delle stesse venissero adottare in Olanda, nei fatti gli impulsi volitivi partivano sempre dall’Italia. In altre parole, le società olandesi venivano ritenute “eterodirette” dall’Italia, dove venivano prese la maggior parte delle decisioni, dalle più importanti a quelle ordinarie, residuando alle società estere la loro mera esecuzione.

Gli avvisi di accertamento venivano impugnati dalle società davanti alla Commissione Tributaria Provinciale, la quale ne rigettava i ricorsi con sentenza che veniva impugnata dalle stesse contribuenti davanti alla Commissione Tributaria Regionale per ottenerne la riforma.

La Commissione Tributaria Regionale, pronunciandosi sul merito della contestata esterovestizione delle società olandesi, rilevava come la sede amministrativa ed effettiva di queste ultime non potesse identificarsi in Olanda, bensì in Italia, così come sostenuto e provato dall’Agenzia delle Entrate.

I giudici di appello giungevano a tale conclusione sulla base dei seguenti elementi:

  • la direzione, le decisioni, le strategie e le autorizzazioni di investimento e di spese (dalle più importanti, in materia statutaria e contabile, alle più modeste, come quelle riguardanti la partecipazione a corsi di inglese, pagamento di spese mediche o di cancelleria minuta) relative alle società olandesi venivano adottate in Italia dai vertici di una società italiana, residenti in Italia, identificati come i responsabili delle stesse;
  • nessuna prova veniva prodotta dalle società agli atti del giudizio che autorizzasse a ritenere che le decisioni, le deliberazioni e le direttive delle società avessero la loro origine in Olanda;
  • la maggior parte della corrispondenza, pur avendo l’intestazione delle società olandesi, era di fatto sottoscritta in Italia, circostanza desunta dall’esame delle lettere di trasmissione spedite dall’Italia in Olanda;
  • gli amministratori italiani delle società non erano presenti di persona alle riunioni che si tenevano in Olanda, bensì erano sostituiti per delega, e le decisioni che venivano inserite nei verbali di assemblea dall’unico amministratore olandese venivano già precedentemente adottate in Italia; in altri termini, alle riunioni tenutesi in Olanda nulla veniva discusso, essendo le decisioni già “preconfezionate” in Italia;
  • la sede di Amsterdam delle società olandesi, di limitate dimensioni e con soli 2 dipendenti, non era altro che un luogo dove venivano posti in esecuzione gli ordini provenienti dall’Italia.

Su queste basi la CTR concludeva che le società olandesi fossero da ritenersi fiscalmente residenti in Italia, ritenendo legittimi gli addebiti contenuti negli impugnati avvisi di accertamento e confermando la decisione di primo grado.

Non contente del risultato ottenuto, le società contribuenti (ad eccetto di una che optava per la definizione agevolata della lite ai sensi del D.L. n. 148/2017) impugnavano la decisione davanti alla Corte di Cassazione, per vederne accertata la illegittimità.

5.2. La Cassazione: in assenza di prova contraria l’esterovestizione societaria è confermata

Rigettate diverse questioni preliminari sollevate dalle ricorrenti, la Suprema Corte ha concentrato la propria attenzione sul motivo di ricorso relativo alla illegittimità della sentenza di secondo grado per violazione, tra le altre norme, dell’art. 73, comma 3, del TUIR (il quale prevede che, ai fini delle imposte dirette, sono da considerarsi residenti in Italia le società che nel relativo territorio hanno, per la maggior parte del periodo d’imposta, la sede legale, la sede amministrativa e l’oggetto principale), e dell’art. 4 della Convenzione contro le doppie imposizioni Italia-Olanda (che individua la “direzione” effettiva come criterio per risolvere i “conflitti di residenza”), relativi alla residenza fiscale delle società nonché dell’art. 49 e ss. del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, in  merito alla libertà di stabilimento delle società nel territorio dell’Unione europea.

Per prima cosa gli Ermellini ricordano che per “esterovestizione” si intende il fenomeno del trasferimento “fittizio” della residenza fiscale all’estero, in Paesi a fiscalità privilegiata, con l’intento di ottenere un indebito vantaggio fiscale rispetto a quello previsto dall’’ordinamento fiscale italiano.

Il Collegio prende atto dei limiti che incontra la contestazione di esterovestizione qualora le società operino all’estero nell’esercizio della propria libertà di stabilimento ai sensi dell’art. 49 del TFUE.

D’altra parte, però, non si fa a meno di notare che, come chiarito a più riprese dalla Corte di Giustizia UE (nelle sentenze Cadbury Schweppes e Planzer Luxemburg Sarl), il principio della libertà di stabilimento garantisce le società che operano all’estero, al fine di fruire di un migliore trattamento fiscale, a meno che ciò non costituisca un abuso del diritto ovvero qualora l’insediamento estero costituisca una costruzione di “puro artificio” privo di alcuna sostanza economica.

Infatti, la libertà di stabilimento, intesa in maniera genuina, implica l’esercizio dell’attività in un diverso Paese dell’Unione europea, al fine di trarne un vantaggio fiscale, a condizione che ciò di realizzi in costanza di un’attività economica di tempo indeterminato, con strutture adeguate a giustificare l’operatività della società.

Per cui la libertà di stabilimento non viene riconosciuta a quelle società che, sulla base di un insieme di elementi oggettivi, abbiano come unico scopo quello di fruire di un vantaggio fiscale all’estero senza che a ciò si accompagni il perseguimento di altri scopi di natura imprenditoriale.

In secondo luogo, nonostante le società ricorrenti lamentassero che la CTR avesse illegittimamente identificato, sotto il profilo definitorio, la “sede amministrativa” della società con la sede di “direzione effettiva” (per ricondurre la loro residenza fiscale in Italia ai sensi dell’art. 73, comma 3, del TUIR), il Supremo Collegio ha affermato che tale corrispondenza fosse da ritenersi corretta.

La Suprema Corte ha precisato che la nozione di “sede amministrativa” a cui fanno riferimento sia l’art. 73, comma 3, del TUIR sia lo stesso art. 4 della Convenzione contro le doppie imposizioni stipulata tra l’Italia e l’Olanda, debba interpretarsi come la sede effettiva, vale a dire il luogo dove:

  • hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente;
  • vengono convocate e svolte le assemblee;
  • si estrinsecano i rapporti tra gli organi interni o tra questi e i terzi in vista del compimento degli affari e dell’impulso delle attività del soggetto.

Calando dette considerazioni nel caso in esame, gli Ermellini hanno rilevato come il Giudice di secondo grado, alla luce di tutta la documentazione prodotta in giudizio dalle parti, avesse ragionevolmente ritenuto che la sede di direzione effettiva/amministrativa non si trovasse in Olanda, bensì in Italia, perché da quest’ultimo Paese partivano tutti gli impulsi volitivi delle società estere.

Sono state, ancora, disattese le eccezioni delle società ricorrenti, secondo cui il la CTR non avesse considerato la documentazione da loro prodotta, in quanto, ha notato la Suprema Corte, dette supposte evidenze probatorie, oltre a non essere specificamente individuate nel giudizio di legittimità, appaiono essere state prese in considerazione a detta del Collegio d’appello. Tanto è bastato alla Corte di Cassazione per liquidare l’eccezione, atteso che nel giudizio di cassazione non è ammessa la rivalutazione dell’accertamento in punto di fatto compiuto nel giudizio di merito.

Su queste basi, la Corte di Cassazione con sentenza 21 giugno 2019, n. 16697, ha rigettato il motivo di ricorso relativo all’esterovestizione societaria, confermando, sotto questo profilo, gli accertamenti fiscali dell’Agenzia delle Entrate.

Nonostante il giudizio di legittimità sopra commentato abbia condotto alla sconfitta delle società contribuenti, una morale può trarsi.

In particolare, in presenza di accertamenti fiscali per esterovestizione societaria la strategia processuale non può più fondarsi sulle mere eccezioni formali, dovendosi la difesa concentrare sugli elementi sostanziali che avvalorano la posizione delle società contribuenti.

In assenza di prove concrete a favore delle società contribuenti, correttamente identificate e contestualizzate nell’ambito degli atti di difesa, idonee a dimostrare che queste non costituiscano costruzioni di puro artificio, bensì svolgano attività effettive non tese al solo ottenimento del solo vantaggio fiscale, la via del contenzioso tributario è sicuramente in salita, con l’ulteriore pericolo della condanna al pagamento delle spese del giudizio.

6. Esterovestizione societaria e le strutture di “puro artificio”.

6.1 Il caso: l’avviso di accertamento per esterovestizione societaria

La Corte di Cassazione accoglie il ricorso di una società avverso le sentenze di appello con le quali era stato ritenuto legittimo l’avviso di accertamento notificato da parte dell’Agenzia delle Entrate, fondato sulla contestazione della presunta esterovestizione della contribuente, per l’assenza del “puro artificio”.

La fattispecie sulla quale è intervenuta la Corte di Cassazione riguarda il caso di una società lussemburghese alla quale una nota casa di moda milanese aveva ceduto i propri marchi, il cui utilizzo le veniva concesso dietro il pagamento di royalties, in ragione di un contratto di licenza.

Ritenendo che detta operazione avesse il solo scopo di conseguire un illegittimo risparmio d’imposta, ovvero quello di evitare che le royalties venissero assoggettate a tassazione in Italia e che, invece, venissero sottoposte ad un trattamento fiscale privilegiato in Lussemburgo, l’Agenzia delle Entrate recuperava nei confronti della società le maggiori imposte ritenute evase.

In particolare, l’accertamento veniva fondato sulla contestazione della esterovestizione della società in questione, rispetto alla quale l’Agenzia delle Entrate sosteneva che il centro decisionale fosse collocato in Milano, ovvero presso la sede della casa di moda milanese da cui sarebbero state adottate le decisioni strategiche, e non già in Lussemburgo.

Infatti, l’Ufficio affermava che in Lussemburgo non sussisteva nessuna struttura amministrativa o societaria e che solo dopo qualche tempo vi sarebbe stata una dipendente con mansioni di segretaria.

L’attribuzione del centro decisionale della società lussemburghese all’Italia veniva dimostrato attraverso la corrispondenza e-mail tra il personale della casa di moda milanese e la società lussemburghese, dalla quale sarebbe emerso che il personale di quest’ultima fosse meramente esecutore delle direttive ricevute dalla prima.

Ritenendo illegittimi gli avvisi di accertamento ricevuti, la società provvedeva ad impugnarli davanti alla Commissione Tributaria Provinciale di Milano, la quale rigettava l’appello della contribuente che ricorreva in appello, avverso quest’ultima sentenza, davanti alla Commissione Tributaria Regionale della Lombardia.

La Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, tuttavia, confermava l’esito del giudizio di primo grado già sfavorevole alla società.

Il Giudice d’appello conveniva col giudice di primo grado nel ritenere che la società lussemburghese fosse stata costituita all’estero solo per ottenere un regime fiscale maggiormente favorevole, atteso che non avesse una vera e propria autonoma organizzazione e che fosse sostanzialmente esterogestita dalla casa di moda italiana, ottemperando puntualmente ai suoi ordini.

La società si vedeva, quindi, costretta a ricorrere alla Corte di Cassazione al fine di ottenere giustizia.

6.2. La Cassazione: nessuna esterovestizione senza il “puro artificio”

La Corte di Cassazione con le sentenze nn. 33234 e 33235 del 21 dicembre 2018 ha ritenuto di accogliere il ricorso per cassazione proposto dalla società, annullando la sentenza di appello che aveva illegittimamente ritenuto valido l’avviso di accertamento dell’Agenzia delle Entrate per esterovestizione societaria.

Nello specifico, la Suprema Corte muove dalla definizione del termine “esterovestizione”, quale fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con un’imposizione fiscale più vantaggiosa rispetto a quella dello Stato di provenienza, con lo scopo di sottrarsi al più gravoso carico impositivo di quest’ultimo.

D’altra parte, però, il Giudice di legittimità ha anche chiarito che la esterovestizione possa essere contestata solo qualora corrisponda ad una pratica abusiva, ovvero quando essa, da un lato, abbia come risultato l’ottenimento di un vantaggio fiscale la cui concessione sia contraria all’obiettivo perseguito dalle norme e, dall’altro, che un insieme di elementi oggettivi comprovino che lo scopo essenziale dell’operazione sia limitato all’ottenimento di questo beneficio fiscale.

Pertanto non sarebbe possibile contestare la esterovestizione senza esaminare tutti i caratteri e i particolari del comportamento della società accertata, in quanto una presunzione generale di frode o abuso non può giustificare l’esercizio del diritto di stabilimento all’interno del territorio dell’Unione europea.

E questo perché non sarebbe possibile pretendere dal contribuente la scelta dell’operazione che implichi il pagamento di maggiori imposte, rimanendo questo libero di scegliere la forma di svolgimento degli affari che gli consenta di ridurre al minimo il carico fiscale.

Solo quando la società estera in realtà non sia presente nello Stato straniero di riferimento e, pertanto, quando l’operazione compiuta sia meramente fittizia, è possibile contestare la esterovestizione societaria.

In questo caso, infatti, l’operazione è meramente artificiosa, sostanziandosi nella creazione di una forma giuridica che non riproduce una corrispondente e genuina realtà economica.

Sulla base di queste premesse, la Corte di Cassazione ha ritenuto che, nel caso di specie, la mancanza di autonomia gestionale e finanziaria dei dipendenti della società lussemburghese, sulla cui base la Commissione Tributaria Regionale della Lombardia aveva confermato la accertata esterovestizione, non fosse sufficiente a fondare quest’ultimo addebito formulato dall’Agenzia delle Entrate.

Al contrario, la dipendenza di gestione è stata ritenuta fisiologica nell’ambito delle operazioni infragruppo tra la società controllante e la società controllata come quelle in questione.

Altresì, la Corte ha ritenuto non sufficiente a fondare la esterovestizione le argomentazioni della CTR della Lombardia, secondo cui managment della società lussemburghese operassero sostanzialmente in Italia, perché alcuna parola veniva spesa in merito a quale fossero, invece, le attività effettivamente svolte in Lussemburgo.

Su queste basi la Suprema Corteaccogliendo il ricorso della società contribuenteha annullato le sentenze di secondo grado da quest’ultima impugnate, con rinvio della questione alla Commissione Tributaria Regionale, che adesso dovrà regolare la questione secondo i nuovi principi individuati dalla pronuncia di legittimità.

7. Esterovestizione societaria e onere della prova 

7.1. Il caso

La Corte di Cassazione torna ad occuparsi della tematica della esterovestizione societaria, annullando un atto impositivo notificato dal Fisco ad una società italiana, per assenza di prova in merito alla condotta di esterovestizione societaria contestata dall’Agenzia delle Entrate.

La questione arrivata all’attenzione della Corte di Cassazione muove da un avviso di liquidazione notificato dall’Agenzia delle Entrate ad una società italiana che aveva provveduto al conferimento di beni immobili in una società inglese a fronte di un aumento di capitale di quest’ultima.

La società italiana applicava al detto trasferimento l’imposizione agevolata, prevista dall’art. 4 del D.P.R. n. 131/1986, avendo la società beneficiaria del conferimento sede in uno Stato Membro dell’Unione europea.

Per tutta risposta l’Agenzia delle Entrate procedeva a contestare l’applicazione di tale imposizione agevolata, ritenendo che la società inglese, in realtà, non avesse sede nel Regno Unito, in quanto da intendersi come società “esterovestita” e, quindi, fiscalmente residente in Italia.

In particolare, l’Amministrazione finanziaria sosteneva che la società estera, pur risultando formalmente fiscalmente residente nel Regno Unito, avesse il proprio centro degli interessi in Italia, con l’effetto che doveva ritenersi fiscalmente residente in Italia e che al conferimento avrebbe dovuto applicarsi il regime di tassazione ordinario proporzionale (in luogo di quello fisso).

Ne derivava la notifica, da parte del Fisco, dell’avviso di liquidazione alla società italiana per il recupero delle maggiori imposte ritenute evase.

La società italiana impugnava l’atto impositivo, facendone valere il vizio per mancata prova, da parte dell’Agenzia delle Entrate, dei fatti addotti a fondamento della presunta esterovestizione societaria.

L’impugnativa della società contribuente veniva accolta dalla Commissione Tributaria Provinciale con decisione che, a seguito di appello dell’Agenzia delle Entrate, veniva confermata dalla Commissione Tributaria Regionale della Campania, sul rilievo che il Fisco non avesse fornito la prova dei fatti posti a base della contestazione della esterovestizione societaria contestata.

Sicura delle proprie ragioni, l’Amministrazione finanziaria proponeva ricorso per cassazione, a fine di far dichiarare la nullità della sentenza di secondo grado e, quindi, la legittimità del proprio operato.

7.2. La Corte di Cassazione: nullo l’avviso di senza prova della esterovestizione

La Corte di Cassazione con Ordinanza 17 dicembre 2018, n. 32642, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto dell’Agenzia delle Entrate, confermando la sentenza di primo grado e, quindi, la illegittimità dell’atto impositivo del Fisco.

Più nello specifico, il Supremo Collegio ha chiarito che, sebbene l’art. 73 del D.P.R. n. 917/1986 stabilisca che le società debbano intendersi come fiscalmente residenti in Italia, qualora nel relativo territorio abbiano la propria sede legale o la sede amministrativa o l’oggetto principale, l’Agenzia delle Entrate non possa fare a meno di dimostrare la fondatezza di tali indici in giudizio.

Infatti, è stato ritenuto che la contestazione della presenza dei fatti indici della esterovestizione societaria non sia sufficiente a legittimare l’atto impositivo di recupero delle maggiori imposte ritenute evase, dal momento che la predetta norma non esima il Fisco dal dimostrare puntualmente quanto afferma.

Proprio, infatti, sotto questo profilo la sentenza di secondo grado favorevole alla società contribuente è stata ritenuta valida, atteso che con essa il Collegio di secondo grado affermava che l’Agenzia delle Entrate non aveva soddisfatto l’onere probatorio, che in capo ad essa solo gravava, circa la esterovestizione della società italiana, non potendosi pretendere che la contribuente fornisse la prova contraria rispetto ad una contestazione erariale non adeguatamente dimostrata.

Per cui, avendo il Giudice di secondo grado addossato l’onere probatorio relativo alla esterovestizione societaria in capo al Fisco, la decisione d’appello è stata ritenuta perfettamente fondata e l’atto impositivo dell’Agenzia delle Entrate è stato quindi ritenuto nullo.

Preso atto della illegittimità dell’operato dell’Agenzia delle Entrate, la Corte di Cassazione ha quindi ritenuto di condannarla al pagamento, nei confronti della società contribuente, delle spese di giudizio di euro 4.100,00, oltre accessori.

8. Esterovestizione societaria e abuso del diritto di stabilimento

La esterovestizione societaria viene spesso realizzata attraverso l’abuso del diritto di stabilimento in un altro Stato UE, vale a dire con la localizzazione simulata della residenza di una società all’estero, al fine di beneficiare del trattamento fiscale più favorevole concesso dal Paese straniero e di evitare quello più gravoso previsto dallo Stato di provenienza.

8.1. Esterovestizione e il nuovo concetto di abuso del diritto

Con la recente riforma dello Stato dei diritti del contribuente (legge 27 luglio 2000, n. 212), operata con il D.Lgs. 5 agosto 2015, n. 128, è stata prevista la equiparazione dei concetti di abuso del diritto e di elusione fiscale, introducendo all’art. 10-bis un’unica definizione generale di abuso del diritto, applicabile anche ai casi di esterovestizione.

In base a questa nuova definizione un’operazione può ritenersi abusiva quando:

  • è priva di sostanza economica;
  • realizza dei vantaggi fiscali;
  • tali vantaggi tributari sono indebiti.

La portata di tali requisiti viene specificata dallo stesso articolo, stabilendosi che sono prive di sostanza economica le operazioni rappresentate da fatti, atti e contratti, singolarmente considerati o tra loro collegati, che non possono produrre effetti diversi dai vantaggi fiscali.

Sintomatico della assenza di sostanza economica è l’utilizzo di strumenti giuridici insoliti rispetto agli effetti che si intendono produrre o alle normali logiche di mercato.

Sono definiti indebiti quei vantaggi realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali e con i principi generali dell’ordinamento tributario, fermo restando la libertà del contribuente di scegliere tra regimi opzionali e tra operazioni che comportano un diverso carico fiscale.

In ogni caso non possono essere considerate abusive le operazioni che sono dettate da valide ragioni economiche, a carattere non marginale, che hanno l’obiettivo di migliorare la struttura o il funzionamento dell’impresa oppure dell’attività professionale del contribuente.

Lo strumento dell’abuso del diritto verrà sempre più utilizzato dall’Agenzia delle Entrate per contrastare le diffuse pratiche di esterovestizione, sulla scia dell’orientamento già formatosi nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea e della Corte di Cassazione in materia di abuso del diritto di stabilimento.

8.2. Esterovestizione e libertà di stabilimento

Con la storica sentenza Cadbury Schweppes del 12 settembre 2006 (C-196/04) la Corte di Giustizia ha già avuto modo di affermare che la ”circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà; tuttavia, una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento è ammessa se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato”.

In sostanza la libertà di stabilimento ha come obiettivo quello di permettere ad un cittadino o ad un’impresa di uno Stato membro dell’Unione europea di insediarsi in un altro Stato membro, per ivi svolgere la propria attività in maniera stabile e continuativa, traendone i relativi vantaggi economici.

Per essere tutelata l’iniziativa economica estera deve essere genuina ovvero deve concretizzarsi nell’esercizio di un’attività economica reale attraverso un insediamento stabile e duraturo.

Al contrario, è possibile disconoscere la libertà di stabilimento in assenza di sostanza economica, quando l’utilizzo di una struttura societaria estera costituisce una pratica abusiva tesa a beneficiare dei vantaggi fiscali offerti dal Paese straniero e, quindi, a sottrarsi al maggiore carico fiscale previsto nello Stato di provenienza.

In altri e più chiari termini, così come sostenuto dalla Corte di Cassazione con sentenza 7 febbraio 2013, n. 2869: “In definitiva, deve ritenersi che quel che rileva, ai fini della configurazione di un abuso del diritto di stabilimento, non è accertare la sussistenza o meno di ragioni economiche diverse da quelle relative alla convenienza fiscale, ma accertare se il trasferimento in realtà vi è stato o meno, se, cioè, l’operazione sia meramente artificiosa (wholly artificial arrangement), consistendo nella creazione di una forma giuridica che non riproduce una corrispondente e genuina realtà economica”.

La “sede effettiva” della società è il luogo dove vengono svolte le attività amministrative, sono convocate le assemblee e si gestiscono le relazioni economiche esterne dell’impresa tese alla realizzazione degli utili societari.

Al contrario, costituisce un insediamento assolutamente fittizio, da cui origina la estrovestizione, quello in cui la società non svolga alcuna attività, ma ad esempio si limiti a comparire su una “casella postale”.

8.3. Esterovestizione “abusiva” e onere della prova

Il nuovo art. 10-bis dello Statuto dei diritti del contribuente prevede che incombe sull’Amministrazione finanziaria l’onere di dimostrare che la società contribuente abbia posto in essere una condotta abusiva.

Quindi anche nelle ipotesi di esterovestizione, oltre al vantaggio fiscale conseguito dalla società formalmente residente all’estero, il Fisco deve provare che lo schema di business utilizzato dalla società non riflette una realtà economica genuina, violando i principi del sistema tributario e le regole del libero mercato.

Inoltre, l’atto di accertamento delle maggiori imposte “abusivamente” evase dalla società deve essere specificamente motivato dall’Agenzia delle Entrate rispetto alla condotta della società ritenuta abusiva, alle norme o i principi elusi e agli indebiti vantaggi fiscali realizzati, anche alla luce delle considerazioni svolte dalla contribuente nel corso del contraddittorio che deve necessariamente precedere l’emissione del provvedimento impositivo.

In presenza di tale contestazioni di esterovestizione “abusiva”, la società contribuente dovrà fornire la prova contraria circa la correttezza del proprio operato, in primo luogo dimostrando l’esistenza di valide ragioni non fiscali che hanno giustificato, sotto il profilo concreto, la scelta di insediarsi nel Paese straniero.

8.4. Esterovestizione o esercizio del diritto di stabilimento?

Chiaramente non è sempre possibile comprendere intuitivamente e con facilità quando una società è interessata dalla esterovestizione, a causa dei numerosi elementi, spesso di segno opposto, che caratterizzano le singole fattispecie della realtà operativa; quindi è sempre opportuno procedere alla valutazione separata dei singoli elementi che caratterizzano il caso concreto, per poi rileggerli in chiave generale che vi attribuisca il giusto peso nel più complessivo inquadramento fiscale dell’operazione.

L’indagine concreta sulla configurabilità della esterovestizione è molto delicata, derivando dal suo esito possibili modifiche delle scelte imprenditoriali, le quali si riverberano sul modello di business precedentemente adottato fino a modificarne i connotati.

9. Esterovestizione e reati fiscali

Di recente si discute sugli effetti penali della cd. esterovestizione delle società, vale a dire in che termini gli indebiti vantaggi fiscali che ne conseguono, oltre a rilevare sotto il profilo strettamente fiscale, possano integrare le fattispecie di reati fiscali di cui al D.Lgs. 74/2000, anche alla luce della nuova nozione di abuso del diritto introdotta nel nostro ordinamento ad opera del D.Lgs. 5 agosto 2015, n. 128 (Disposizioni sulla certezza del diritto nei rapporti tra fisco e contribuente).

9.1. Esterovestizione cd. evasiva

A tal riguardo è opportuno ricordare che la esterovestizione, intesa come fittizia localizzazione della residenza fiscale al di fuori del nostro Paese, può manifestarsi in via sostanziale quando, in base all’art 73, comma 3, D.P.R. 917/1986, la società abbia la propria sede legale, la sede amministrativa o l’oggetto principale all’estero, oppure in via meramente formale, ai sensi dell’art . 73, commi 5-bis e 5-ter, D.P.R. 917/1986, per effetto delle presunzioni di legge ivi previste.

Nelle dette ipotesi la esterovestizione, violando una specifica norma di legge, dà luogo ad un fenomeno di evasione fiscale, con l’effetto che potrà configurarsi, se l’imposta evasa è superiore a euro 50.000, il reato di omessa presentazione della dichiarazione fiscale ai sensi dell’art. 5 D.Lgs. 74/2000 che prevede la pena della reclusione da un anno e sei mesi a quattro anni.

9.2. Esterovestizione cd. abusiva

A questo punto viene da chiedersi se oltre ad un tipo di esterovestizione cd. evasiva si possa anche parlare di una esterovestizione cd. abusiva ovvero derivate da scelte che, pur non violando alcuna specifica norma dell’ordinamento, permettono di conseguire un indebito vantaggio fiscale dallo svolgimento della propria attività economica all’estero piuttosto che in Italia.

Tale ultima ipotesi, in ragione del recente art. 10-bis dello Statuto del Contribuente (legge 27 luglio 2000, n. 212), che introduce nel nostro ordinamento la nozione di abuso del diritto, può verificarsi qualora la società estera, pur avendo formalmente la sede legale, la sede amministrativa e l’oggetto sociale nel Paese straniero, sia priva di sostanza economica perché la relativa struttura non persegue alcuna strategia imprenditoriale che non sia quella di ottenere un mero vantaggio fiscale.

Rispetto alla rilevanza penale delle condotte di esterovestizione cd. abusiva la risposta è stata data dal legislatore il quale, ponendo fine ad una diatriba giurisprudenziale che andava avanti da tempo, ha stabilito che le operazioni abusive non danno luogo a fatti penalmente rilevanti, a differenza di quanto continua a valere per i casi di  esterovestizione cd. evasiva innanzi vista.

Ne deriva che per stabilire la rilevanza penale della esterovestizione passaggio principale è quello di verificare se sia stata violata una specifica norme di legge. L’operazione non è sempre così semplice, considerato che anche in presenza della sostanza economica non può escludersi che la società non abbia violato una disposizione di legge attraverso la sua interpretazione “tendenziosa”  (cd. evasione interpretativa).

E’ questa l’ipotesi, sostenuta da parte della giurisprudenza, della società che pur avendo all’estero una struttura societaria dotata di sostanza economica, venga indirizzata e coordinata dalla holding italiana che però non si occupi anche della sua direzione. In questo caso la contestazione dell’Agenzia delle Entrate potrebbe spingersi fino ad attribuire alla società estera la residenza fiscale italiana sulla base di una interpretazione restrittiva del concetto di sede amministrativa, nella quale vengano ricomprese anche le attività di indirizzo e coordinamento oltre che di direzione e, quindi, finanche a sostenere la consumazione del citato reato di omessa dichiarazione.

Tali conclusioni, tuttavia, non farebbero altro che contraddire quanto più volte affermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (vedi cause C-349/07 “Sopropé” e C-129/13 “Kamino International Logistics BV”), secondo la quale va attribuita primaria rilevanza alla sostanza della realtà organizzativa della società idonea ad escludere la artificiosità della relativa struttura e, quindi, l’abusività della scelta imprenditoriale.

10. Le “indagini” del Fisco per scovare la esterovestizione societaria

Tra le pratiche di evasione fiscale più diffuse a livello internazionale che il Fisco italiano si sta impegnando a combattere c’è quella della esterovestizione societaria, che consiste nella formale costituzione di società all’estero per lo svolgimento di attività che nella sostanza sono riconducibili all’Italia, in ragione della presenza nel nostro Paese della sede di amministrazione effettiva o dell’oggetto principale dell’attività.

Numerosi sono gli strumenti messi in campo dall’Amministrazione finanziaria per scovare i fenomeni di esterovestizione societaria, attraverso l’attività sia dell’Agenzia delle Entrate sia della Guardia di Finanza.

10.1. Previsione strategica

Con questa attività il Fisco mira a programmare i controlli fiscali da svolgersi durante l’anno sulla base di particolari indici di pericolosità fiscale i quali, ove rinvenuti a carico dei contribuenti, fanno scaturire una serie di ulteriori accertamenti di natura sostanziale.

Ai fini della esterovestizione societaria, una volta acquisiti ulteriori notizie e documentazioni in relazione allo specifico contribuente è possibile verificare se nel preciso caso gli indici di pericolosità fiscale corrispondono o meno ad una effettiva condotta di evasione fiscale, nel senso che il soggetto estero, in realtà, debba essere considerato fiscalmente residente in Italia e qui devono essere tassati i redditi formalmente prodotti all’estero.

10.2. Collaborazione internazionale

Attraverso la cooperazione con le Autorità fiscali dei Paesi stranieri l’Amministrazione finanziaria italiana ha la possibilità di reperire informazioni sulle società estere rispetto alle quali sussistono degli indizi di esterovestizione societaria, per verificare se negli altri Stati queste svolgano effettivamente le proprie attività e siano dotate di una struttura con una determinata concretezza economica che ne giustifichino la residenza fiscale estera.

Con la sostanziale caduta del segreto bancario a livello internazionale  e l’implementazione degli accordi internazionali sullo scambio “automatico” (oltre a quello “spontaneo” e “su richiesta”) delle informazioni fiscali tra gli Stati genera una continua trasmissione al Fisco italiano di informazioni riguardanti le caratteristiche e le modalità di operatività dei soggetti esteri che hanno collegamenti con l’Italia, dalle quali l’Agenzia delle Entrate e la Guardia di Finanza possono trarre utili elementi per configurare l’esterovestizione societaria.

10.3. Verifica fiscale

L’Amministrazione finanziaria è dotata anche di poteri di controllo più invasivi, che consistono nella possibilità, con le modalità previste dalla legge, di effettuare accessi nei locali di contribuenti per compiere ispezioni documentali e ricerche di elementi di collegamento di società estere con il territorio italiano da utilizzare per ricondurre al nostro Paese la rispettiva residenza fiscale, acquisendo:

  • documentazione contabile;
  • documentazione extracontabile;
  • documentazione in formato digitale;
  • dichiarazioni di soggetti legati alla società sottoposta a verifica;
  • ulteriore documentazione utile a ricondurre la società estera all’Italia.

Frequentemente l’Agenzia delle Entrate e la Guardia di Finanza eseguono le verifiche nei locali di società italiane che hanno collegamenti con società estere, al fine di rinvenire documentazione utile a dimostrare che le prime assumono, nella sostanza, la direzione delle seconde, individuando nello Stato italiano la sede amministrativa, o che l’attività di queste ultime, in realtà, si svolga in Italia per il tramite delle prime, riconducendo al territorio italiano l’oggetto principale dell’attività.

11. Gli strumenti di controllo

Con la Circolare n. 1/2018, recante il “Manuale operativo in materia di contrasto alle evasioni e alle frodi fiscali”, la Guardia di Finanza, tra le altre tematiche, si è occupata di fornire le direttive per l’azione di contrasto ai fenomeni di evasione e di elusione fiscale a livello internazionale.

Particolare importanza nella Circolare viene data alle indicazioni che i militari devono seguire nel condurre le indagini volte alla lotta ai fenomeni di “esterovestione”.

Le indicazioni operative costituiscono un valido riferimento per comprendere quali modalità utilizza il Fisco per scovare i casi in cui, nonostante il formale trasferimento all’estero della residenza fiscale delle persone fisiche oppure la costituzione all’estero di società, tali soggetti mantengono comunque un legame con l’Italia, che permette di ivi ricondurre la relativa residenza fiscale.

Le direttive sui controlli fiscali riguardano anche il tema della residenza fiscale degli enti, finalizzati alla lotta al fenomeno della “esterovestizione” societaria.

Sotto tale profilo, si evidenzia che tra i tre elementi considerati dal nostro ordinamento ai fini della individuazione della residenza fiscale delle società, vale a dire la sede legale, la sede dell’amministrazione e l’oggetto principale, particolare importanza viene attribuita a questi ultimi due requisiti.

Infatti, viene ritenuto che proprio dietro i concetti più concreti di “sede amministrativa” e “oggetto sociale” si nascondono i fenomeni di “esterovestizione”.

Per cui, in una prospettiva sostanzialistica, per individuare la sede amministrativa viene considerato il luogo dal quale provengono gli impulsi volitivi dell’attività, ovvero dove si organizza e dirige la gestione sociale.

A tale fine gli elementi da considerare sono, ad esempio, la residenza degli amministratori, il luogo di gestione dei conti finanziari dell’impresa e dove si svolge l’attività di direzione della stessa.

Si è, ancora precisato, che ai fini dell’analisi della residenza fiscale delle società non bisogna prendere in considerazione il ruolo degli amministratori di diritto, quanto soprattutto quello degli amministratori di fatto. Infatti, con la diffusione delle figure degli amministratori “professionali” e di società di domiciliazione ubicate all’estero, è molto probabile che questi fungano da “schermo” rispetto agli amministratori di fatto (magari residenti in Italia).

Ciò, in base all’esperienza della Guardia di Finanza, si verifica specialmente quando i compensi degli amministratori sono particolarmente bassi o vi siano degli accordi che limitino le responsabilità di alcuni amministratori stranieri oppure, ancora, si assiste alla particolare ingerenza dei soci nelle decisioni che normalmente spettano esclusivamente agli amministratori.

Ulteriore verifica riguarda l’oggetto principale dell’impresa, al fine di individuare il luogo di svolgimento delle attività che hanno consentito la conclusione di atti e negozi.

In tal caso, il controllo ha ad oggetto il personale, la residenza delle controparti contrattuali dell’impresa, i mercati di approvvigionamento e di sbocco nonché la localizzazione dei conti correnti e delle disponibilità finanziarie.

Ciò comporta che, quando l’attività svolta in Italia sia preponderante rispetto a quella estera, con molta probabilità i verbalizzanti individueranno nel nostro Paese l’oggetto principale e, quindi, la residenza fiscale dell’ente.

Anche a tal riguardo, i verbalizzanti hanno la disponibilità di banche dati adeguate a scovare i fenomeni di “esterovestizione”.

E, infatti, con il servizio E.B.R. (European Business Register) i militari della Guardia di Finanza hanno la possibilità di ottenere le informazioni sulle imprese operanti negli altri Stati europei, cosicché da verificare le caratteristiche della società sottoposta a controllo.

Con la banca dati ORBIS, inoltre, la Guardia di Finanza ha accesso alle informazioni riguardante circa 200 milioni di aziende localizzate in tutto il mondo.

Quello della residenza fiscale è divenuto oramai un tema molto delicato sia per le persone fisiche sia per le società, attesi gli ampi poteri d’indagine di cui dispone il Fisco per scovare i fenomeni di “esterovestizione”. Risulta quindi fondamentale procedere ad una verifica preliminare delle posizioni fiscali dei contribuenti fiscalmente residenti all’estero, sia per  individuare eventuali anomalie fiscali sia per fugare ogni pericolo di incappare in contestazioni fiscali per “esterovestizione”.

12. Attività di accertamento delle imposte evase e applicazione delle sanzioni

Una volta acquisita la documentazione i verificatori procedono a classificarla, organizzarla ed analizzarla, chiedendo eventuali chiarimenti al contribuente.

In questa fase vengono valorizzati tutti gli elementi che permettono di ricondurre all’Italia la sede amministrativa o l’oggetto sociale della società estera e, quindi, di contestare la esterovestizione societaria.

Inoltre, con riferimento alle società estere che detengono partecipazioni di controllo in società italiane, al Fisco basta dimostrare che la società estera sia controllata oppure amministrata da soggetti residenti in Italia, affinché sia possibile presumere per legge la configurazione della esterovestizione societaria ovvero che tali società estere siano, in realtà, fiscalmente residenti in Italia. Altre presunzioni di esterovestizione sono, inoltre, previste dalla legge con riferimento ai trust e agli OICR (Organismi di Investimento Collettivo del Risparmio).

Qualora tali elementi siano sufficienti a configurare in Italia la residenza fiscale della società estera, il Fisco procede al recupero delle imposte non pagate in Italia e all’applicazione delle sanzioni conseguenziali.

Se a seguito della individuazione delle violazioni commesse e del calcolo dell’ammontare delle imposte evase i verificatori rilevano la eventuale commissione di reati fiscali, procedono alla segnalazione della notizia di reato all’Autorità giudiziaria la quale avvia il procedimento a carico dei soggetti ai quali sono imputabili le condotte penalmente rilevanti.

13. Conclusioni

Sebbene le informazioni sopra indicate forniscano un quadro generale delle problematiche di esterovestizione che possono interessare le società, la loro individuazione nel caso concreto non può prescindere da una precisa analisi di tutti i dettagli dell’ipotesi in esame. Infatti, la mancata considerazione di tutti i dettagli del caso concreto può determinare, da un lato, l’omessa valutazione di elementi di rischio di esterovestizione e, dall’altro, la sopravvalutazione di fattori che non autorizzerebbero a configurare l’esterovestizione. A questo bisogna aggiunge la necessaria analisi dei profili penali di alcune fattispecie di esterovestizione.

Ne deriva che una corretta pianificazione fiscale internazionale delle strategie di investimento all’estero non può prescindere dalla precisa analisi del rischio di subire le contestazioni del Fisco italiano per esterovestieione societaria.

Per richiedere una consulenza fiscale internazionale in materia di esterovestizione societaria scrivici all’indirizzo info@itaxa.it oppure compila il Modulo di contatto.

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Avv. Antonio Merola

Avvocato tributarista specializzatosi in Fiscalità Internazionale in Olanda presso l’International Tax Center (ITC Leiden) dell’Università di Leiden con LL.M. (Master of Laws) in International Tax Law (dopo un Master Universitario in Pianificazione Tributaria Internazionale e un Master Universitario in Diritto Tributario in Italia), Partner dello Studio ITAXA specializzato in Consulenza Fiscale Internazionale, da diversi anni si occupa di Consulenza Fiscale e Contenzioso Tributario a favore di Persone Fisiche e Società.