Pianificazione fiscale aggressiva

1. L’OCSE e la lotta alla pianificazione fiscale internazionale aggressiva

Con il Rapporto finale BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) l’OCSE individua le misure fiscali che gli Stati sono tenuti ad adottare per contrastare le strategie di pianificazione fiscale aggressiva poste in essere dalle imprese multinazionali per erodere la base imponibile, nei Paesi in cui si trovano ad operare, e traslare i profitti in Stati a fiscalità privilegiata.

1.1. Il Rapporto BEPS

La tematica della lotta all’evasione fiscale internazionale negli ultimi anni ha richiamato l’interesse della comunità internazionale, per i chiari impatti negativi che tale fenomeno produce sull’economia e sul benessere collettivo.

In particolare, la crisi economia mondiale degli ultimi anni ha indotto gli Stati a riflettere sulle principali cause delle anomalie verificatesi nei mercati, arrivando a ritenere che l’evasione fiscale internazionale, perpetrata soprattutto dalle società multinazionali, produce forti distorsioni della concorrenza e sperequazioni fiscali che riducono il benessere delle popolazioni.

Inoltre, se in passato gli accordi internazionali stretti tra i diversi Paesi riguardavano soprattutto l’eliminazione della “doppia imposizione fiscale” sui redditi, adesso l’obiettivo è anche quello di scongiurare il fenomeno opposto della “doppia non imposizione fiscale” prodotto dalla pianificazione fiscale aggressiva delle multinazionali.

Per questo motivo, i principali Stati, riuniti nel G20, si sono impegnati a prevenire i fenomeni di evasione fiscale internazionale mediante erosione della base imponibile e spostamento dei profitti, raccomandando all’OCSE l’elaborazione di un piano di interventi idoneo a contrastare tale fenomeno.

Il 19 luglio 2013, in occasione del G20 di Mosca, l’OCSE ha presentato il rapporto Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting contenente un piano di 15 azioni tese al contrasto delle strategie di fiscalità internazionali di erosione della base imponibile attraverso la traslazione dei profitti, le quali hanno formato oggetto di successivo approfondimento da parte dell’OCSE, culminato il 5 ottobre 2015 con la pubblicazione del Rapporto Finale BEPS (OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project – 2015 Final Report).

1.2. Le 15 azioni del Rapporto BEPS contro la pianificazione fiscale aggressiva

Il pacchetto di azioni elaborato dall’OCSE contiene una serie di misure minime che gli Stati si impegnano ad adottare per il contrasto all’evasione fiscale internazionale.

L’implementazione di tali misure richiede la modificazione delle legislazioni interne dei singoli Stati, la rielaborazione del modello di Convenzione OCSE Contro le doppie imposizioni e l’introduzione di nuove linee guida in materia di transfer pricing.

Azione 1 – Economia digitale

La questione della tassazione dell’economia digitale assume particolare rilevanza, in considerazione dell’opera di pianificazione fiscale aggressiva posta in essere dalle multinazionali del settore, le quali mirano a tassare profitti in Paesi diversi da quelli in cui vengono venduti i propri prodotti.

Per la tassazione di tali imprese l’OCSE raccomanda l’individuazione di parametri che non facciano riferimento al tradizionale requisito della presenza fisica sul territorio dello Stato impositore, ma ad elementi che rilevino la presenza digitale dell’impresa nell’economia dei differenti Paesi, in modo da poter ripartire il carico fiscale tra le diverse giurisdizioni in cui vengono generati i profitti.

Azione 2 – Strumenti ibridi

Si prevede l’eliminazione dei cd. hybrid mismatch arrangements, quali strumenti di pianificazione fiscale aggressiva che, sfruttando le asimmetrie tra i diversi ordinamenti degli Stati, consentono di ottenere dei vantaggi fiscali indebiti come: deduzione plurima dei costi, deduzioni di costi sostenuti in un altro Stato dove tali proventi non vengono tassati, detrazione di imposte non versate nell’altro Stato e differimento del pagamento delle imposte.

Azione 3 – Società estere controllate

L’OCSE rileva la diffusione di schemi di pianificazione fiscale aggressiva che prevedono lo spostamento dei profitti verso società controllate estere localizzate in paradisi fiscali per ridurne il carico impositivo, per cui indica i requisiti e definisce i presupposti per l’applicazione della disciplina antielusiva prevista per questi casi.

Azione 4 – Interessi passivi e altri oneri finanziari

La possibilità di dedurre dalla base imponibile i costi per indebitamento, quali interessi e altri oneri finanziari, spinge le imprese multinazionali a pianificare le attività di finanziamento all’interno del proprio gruppo per abbattere il carico impositivo nei Paesi con maggiore pressione fiscale. Per evitare tali distorsioni l’OCSE prevede l’adozione di soglie massime di deducibilità fiscale degli oneri da finanziamento per operazioni intra-gruppo.

Azione 5 – Pratiche fiscali dannose

Si evidenzia la necessità di contrastare le pratiche fiscali dannose mirate all’erosione della base imponibile, implementando l’ordinamento tributario secondo i principi di trasparenza e di sostanza economia, al fine di garantire maggiore coerenza tra il reddito tassato e l’attività economica concretamente svolta in ciascuno Stato.

Azione 6 – Abuso dei trattati

Talune tecniche di pianificazione fiscale aggressiva prevedono lo sfruttamento illegittimo dei benefici previsti dalle Convenzioni contro le doppie imposizioni (cd. treaty shopping), spesso attraverso la costituzione di società fittizie (cd. conduit) in Paesi le cui Convenzioni concedono maggiori vantaggi fiscali ai soggetti residenti.

Questi indebiti vantaggi possono essere disconosciuti attraverso la previsione di una clausola anti-abuso all’interno delle Convenzioni che limiti i benefici fiscali solo a coloro che abbiano un collegamento concreto con lo Stato di riferimento ed in relazione ad operazioni che non abbiano come unico scopo quello di ottenere dei vantaggi fiscali.

Azione 7 – Stabile organizzazione

Viene fornita una definizione di stabile organizzazione materiale e personale maggiormente in linea con le nuove logiche di funzionamento del mercato.

Più precisamente, si tende a screditare le pratiche elusive poste in essere da numerosi operatori economici per evitare la configurazione di una propria stabile organizzazione in Paesi a più altra pressione fiscale, come ad esempio l’attribuzione della qualifica di “indipendenti” agli agenti che hanno il potere di concludere dei contratti in nome e per conto dell’impresa multinazionale.

Azioni da 8 a 10 – Prezzi di trasferimento

Per evitare che attraverso la transazioni intra-gruppo le multinazionali spostino i profitti verso i Paesi a fiscalità privilegiata, vengono disciplinati:

  • i prezzi di trasferimento relativi a beni immateriali (cd. intangibles);
  • criteri di formazione dei prezzi in relazione al rischio economico effettivamente sostenuto dalle controparti e non semplicemente in ragione di disposizioni contrattuali che non rispondono alla concreta situazione economica;
  • la revisione delle Transfer Pricing Guidelines dell’OCSE, per prevedere l’allocazione dei profitti nel Paese dove sono localizzate le attività economiche che li hanno prodotti e individuare con maggiore precisione le aree in cui si concentrano i maggiori rischi di erosione della base imponibile derivante dalla maggiorazione dei costi rispetto a quelli aderenti alla realtà sostanziale.

Azione 11 – Analisi e monitoraggio del fenomeno BEPS

Sono previsti 6 indicatori attraverso i quali gli Stati raccolgono i dati relativi al fenomeno BEPS al fine di permetterne il monitoraggio.

Azione 12 – Regole di disclosure

Si raccomanda agli Stati l’adozione di schemi di collaborazione  (cd. disclosure) dei contribuenti nella lotta ai fenomeno di evasione fiscale, finalizzata alla raccolta di informazioni sulle tecniche più diffuse che, quindi, possono essere utilizzate per prevenire e contrastare ulteriori fenomeni dello stesso tipo.

Azione 13 – Documentazione in materia di prezzi di trasferimento

Si dispone la revisione del sistema della documentazione relativa ai prezzi di trasferimento (cd. transfer pricing), per garantire alle Amministrazioni finanziarie dei diversi Paesi una maggiore conoscenza dei meccanismi di tassazione e di allocazione del reddito delle multinazionali tra le diverse giurisdizioni, in modo da facilitare l’individuazione delle aree più a rischio  e da dirigere i controlli in maniera oculata.

A tale fine vengono previsti nuovi modelli che le multinazionali sono tenute a trasmettere alle Amministrazioni finanziarie dei Paesi in cui operano (cc.dd. master file, local file, Country by Country Reporting).

Azione 14 – Procedure amichevoli

Considerato che l’applicazione delle nuove regole potrebbe dar luogo ad alcune incertezze e a contenziosi, l’OCSE ha previsto che gli Stati dovrebbero risolvere tali controversie in un tempo medio di 24 mesi attenendosi ad alcune linee guida individuate in 11 punti.

Azione 15 – Convenzioni multilaterali

In questa azione si sottolinea come gli obiettivi di contrasto alla pianificazione fiscale dannosa difficilmente possono essere realizzati solo in base alle misure bilaterali, adottate di volta in volta tra i diversi Stati, per cui l’implementazione delle suddette azioni passa necessariamente attraverso la previsione di un modello di convenzione multilaterale che, operando nei confronti di tutti i Paesi coinvolti, velocizzerebbe l’attuazione dei meccanismi della lotta all’evasione fiscale internazionale.

2. Le disposizioni UE contro le pratiche di pianificazione fiscale aggressiva

Con la Direttiva UE 2016/1164 del 12 luglio 2016 (c.d. ATAD I – Anti Tax Avoidance Directive 1), poi modificata dalla Direttiva UE 2017/952 del 29 maggio 2017 (c.d. ATAD II – Anti Tax Avoidance Directive 2), il Consiglio ha introdotto nell’Unione europea delle regole volte ad evitare le pratiche di elusione fiscale internazionale che compromettono il funzionamento del mercato unico dell’Unione europea e la giustizia sociale all’interno degli Stati membri.

L’obiettivo è quello di assicurare che le imposte vengano pagate nel Paese dove viene creato il valore aggiunto e vengono generati gli utili.

Anche se prima dell’approvazione delle predette Direttive UE la maggior parte dei Paesi dell’Unione europea, Italia compresa, aveva già adottato delle misure interne contro l’elusione fiscale internazionale in linea con le 15 azioni del Progetto BEPS, l’approvazione delle Direttive ATAD 1 e 2 sul tema ha avuto lo scopo di individuare degli approcci comuni e delle disposizioni coordinate per massimizzare i risultati della lotta alla pianificazione fiscale internazionale aggressiva.

Per combattere l’elusione fiscale internazionale la Direttiva introdurrà specifiche disposizioni relativamente alle seguenti tematiche:

  • oneri finanziari: fissazione di un limite alla deduzione degli oneri finanziari;
  • imposizione in uscita (exit tax): assoggettando ad imposizione il soggetto che trasferisce i propri asset al di fuori in un determinato Paese;
  • norma generale anti-abuso: applicata alle costruzioni poste in essere con la finalità principale o avendo fra le finalità principali quella di ottenere un vantaggio fiscale che è in contrasto con l’oggetto o lo scopo delle disposizioni fiscali che sarebbero state altrimenti applicabili, senza privare il contribuente di scegliere la struttura più vantaggiosa dal punto di vista fiscale per i propri affari commerciali;
  • CFC: norme sulle società controllate estere per la diretta imputazione dei redditi di una società controllata, soggetta a bassa imposizione, alla società madre;
  • strumenti ibridi: contrasto dei disallineamenti fiscali derivanti dai strumenti ibridi, stabilendo norme in base alle quali una delle due giurisdizioni interessata da un disallineamento dovrebbe fornire una qualificazione giuridica dello strumento ibrido o dell’entità ibrida che dovrebbe essere accettata dall’altra giurisdizione.

 Di seguito, quindi, si riporta il testo della Direttiva.

CAPO I

DISPOSIZIONI GENERALI

Articolo 1

Ambito di applicazione

1.La presente direttiva si applica a tutti i contribuenti che sono soggetti all’imposta sulle società in uno o più Stati membri, comprese le stabili organizzazioni situate in uno o più Stati membri di entità residenti a fini fiscali in un paese terzo.

2.L’articolo 9 bis si applica anche a tutte le entità trattate come trasparenti a fini fiscali da uno Stato membro.

Articolo 2

Definizioni

Ai fini della presente direttiva si intende per:

1) «oneri finanziari», gli interessi passivi su tutte le forme di debito nonché altri oneri economicamente equivalenti a interessi e costi sostenuti in relazione alla raccolta di finanziamenti ai sensi del diritto nazionale, inclusi, in via esemplificativa ma non esclusiva, pagamenti a titolo di prestiti con partecipazione agli utili, interessi di computo per strumenti quali obbligazioni convertibili e a cedola zero, importi a titolo di meccanismi di finanziamento alternativi, come per esempio la finanza islamica, la componente relativa ai costi di finanziamento dei pagamenti di leasing finanziari, interessi capitalizzati inclusi nel valore di bilancio dell’attivo corrispondente o l’ammortamento degli interessi capitalizzati, importi calcolati in riferimento alla restituzione di fondi ai sensi delle norme in materia di prezzi di trasferimento (se applicabili), importi di interessi nozionali a titolo di strumenti derivati o meccanismi di copertura relativi a prestiti dell’entità, determinati utili o perdite su cambi nell’ambito di prestiti e strumenti connessi alla raccolta di finanziamenti, commissioni di garanzia relative a meccanismi di finanziamento, commissioni di istruttoria e costi analoghi connessi all’ottenimento di finanziamenti;

2) «oneri finanziari eccedenti», l’importo di cui gli oneri finanziari deducibili di un contribuente superano gli interessi attivi imponibili e altre entrate imponibili economicamente equivalenti che il contribuente riceve conformemente al diritto nazionale;

3) «periodo d’imposta», un esercizio fiscale, un anno civile o qualsiasi altro periodo appropriato a fini fiscali;

4) «impresa associata»:

a) un’entità nella quale il contribuente detiene direttamente o indirettamente una partecipazione in termini di diritto di voto o proprietà del capitale pari o superiore al 25 per cento o ha il diritto di ricevere una percentuale degli utili di tale entità pari o superiore al 25 per cento;

b) un individuo o un’entità che detiene direttamente o indirettamente nel patrimonio di un contribuente una partecipazione in termini di diritto di voto o proprietà del capitale pari o superiore al 25 per cento o ha il diritto di ricevere una percentuale degli utili del contribuente pari o superiore al 25 per cento.

Se un individuo o un’entità detiene direttamente o indirettamente nel patrimonio di un contribuente e in una o più entità una partecipazione pari o superiore al 25 per cento, tutte le entità interessate, contribuente compreso, sono considerate imprese associate.

Ai fini degli articoli 9 e 9 bis:

a) qualora il disallineamento si verifichi ai sensi del punto 9, primo comma, lettere b), c), d), e) o g), del presente articolo o se è richiesto un adeguamento a norma dell’articolo 9, paragrafo 3, o dell’articolo 9 bis, la definizione di impresa associata è modificata nel senso che il requisito del 25 per cento è sostituito da un requisito del 50 per cento;

b) una persona che agisce congiuntamente con un’altra persona in relazione ai diritti di voto o alla proprietà del capitale di un’entità è considerata detentrice di una partecipazione in tutti i diritti di voto o nell’intera proprietà del capitale dell’entità detenuti dall’altra persona;

c) un’impresa associata significa inoltre un’entità che, a fini di contabilità finanziaria, faccia parte del medesimo gruppo consolidato del contribuente, un’impresa nella quale il contribuente eserciti un’influenza significativa sulla gestione o un’impresa che eserciti un’influenza significativa sulla gestione del contribuente;

5) «impresa finanziaria», una delle seguenti entità:

a) un ente creditizio o un’impresa di investimento quale definita all’articolo 4, paragrafo 1, punto 1, della direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, o un gestore di fondi di investimento alternativi (GEFIA) quale definito all’articolo 4, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2011/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio   o una società di gestione di un organismo d’investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) quale definita all’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2009/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio ;

b) un’impresa di assicurazione quale definita all’articolo 13, punto 1, della direttiva 2009/138/CE del Parlamento europeo e del Consiglio;

c) un’impresa di riassicurazione quale definita all’articolo 13, punto 4), della direttiva 2009/138/CE;

d) un ente pensionistico aziendale o professionale che ricade nell’ambito di applicazione della direttiva 2003/41/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, a meno che lo Stato membro abbia deciso, a norma dell’articolo 5 di tale direttiva, di non applicare la medesima, in tutto o in parte, all’ente in questione, o il delegato di un ente pensionistico aziendale o professionale ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 1, di tale direttiva;

e) istituti pensionistici che gestiscono regimi pensionistici considerati regimi di sicurezza sociale oggetto del regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio e del regolamento (CE) n. 987/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio  , come pure qualsiasi entità giuridica istituita a fini di investimento in tali regimi;

f) un fondo di investimento alternativo (FIA) gestito da un gestore di fondi di investimento alternativi quale definito all’articolo 4, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2011/61/UE o un FIA sottoposto a vigilanza ai sensi del diritto nazionale applicabile;

g) OICVM ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 2009/65/CE;

h) una controparte centrale quale definita all’articolo 2, punto 1), del regolamento (UE) n. 648/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio;

i) un depositario centrale di titoli quale definito all’articolo 2, paragrafo 1, punto 1, del regolamento (UE) n. 909/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio;

6) «trasferimento di attivi», l’operazione mediante la quale uno Stato membro perde il diritto di tassare gli attivi trasferiti, mentre gli attivi restano sotto la proprietà giuridica o economica del medesimo contribuente;

7) «trasferimento di residenza fiscale», l’operazione mediante la quale un contribuente cessa di essere residente a fini fiscali in uno Stato membro e nel contempo acquisisce la residenza fiscale in un altro Stato membro o in un paese terzo;

8) «trasferimento di un’attività svolta da una stabile organizzazione», l’operazione mediante la quale un contribuente cessa di essere presente a fini fiscali in uno Stato membro e nel contempo acquisisce tale presenza in un altro Stato membro o in un paese terzo senza diventare residente a fini fiscali in tale Stato membro o paese terzo;

9) «disallineamento da ibridi», una situazione in cui è coinvolto un contribuente o, relativamente all’articolo 9, paragrafo 3, un’entità in cui:

a) un pagamento a titolo di uno strumento finanziario genera una deduzione senza inclusione, e:

i) tale pagamento non è incluso entro un periodo ragionevole; e

ii) il disallineamento è imputabile a differenze nella qualificazione dello strumento finanziario o del pagamento effettuato a tale titolo.

Ai fini del primo comma, un pagamento a titolo di uno strumento finanziario è considerato incluso nel reddito entro un periodo ragionevole qualora:

i) il pagamento sia incluso dalla giurisdizione del beneficiario in un periodo d’imposta che inizia entro 12 mesi dalla fine del periodo d’imposta del pagatore; o

ii) sia ragionevole attendersi che il pagamento sarà incluso dalla giurisdizione del beneficiario in un prossimo periodo d’imposta e i termini del pagamento siano quelli che presumibilmente sarebbero convenuti tra imprese indipendenti;

b) un pagamento a un’entità ibrida genera una deduzione senza inclusione e il disallineamento è il risultato di differenze nell’allocazione dei pagamenti effettuati all’entità ibrida a norma delle leggi della giurisdizione in cui è stabilita o registrata l’entità ibrida e della giurisdizione di qualsiasi persona con una partecipazione in tale entità ibrida;

c) un pagamento a un’entità avente una o più stabili organizzazioni genera una deduzione senza inclusione e tale disallineamento è il risultato di differenze nell’allocazione dei pagamenti tra la sede centrale e la stabile organizzazione o tra due o più stabili organizzazioni della stessa entità a norma delle leggi delle giurisdizioni in cui opera l’entità;

d) un pagamento genera una deduzione senza inclusione a seguito di un pagamento a una stabile organizzazione disconosciuta;

e) un pagamento da parte di un’entità ibrida genera una deduzione senza inclusione e tale disallineamento deriva dal fatto che il pagamento non è riconosciuto come tale a norma delle leggi della giurisdizione del beneficiario;

f) un pagamento nozionale tra la sede centrale e la stabile organizzazione o tra due o più stabili organizzazioni genera una deduzione senza inclusione e tale disallineamento deriva dal fatto che il pagamento non è riconosciuto come tale a norma delle leggi della giurisdizione del beneficiario; o

g) si verifica un fenomeno di doppia deduzione.

Ai fini del presente punto 9:

a) un pagamento che rappresenta il rendimento sottostante di uno strumento finanziario trasferito non determina un disallineamento da ibridi di cui alla lettera a) del primo comma qualora il pagamento sia effettuato da un operatore finanziario a titolo di un trasferimento ibrido sul mercato a condizione che la giurisdizione del pagatore imponga all’operatore finanziario di includere nel suo reddito tutti gli importi ricevuti in relazione allo strumento finanziario trasferito;

b) il disallineamento da ibridi si verifica solo ai sensi delle lettere e), f) o g) del primo comma nella misura in cui la giurisdizione del pagatore consente la compensazione della deduzione a fronte di un importo che non è reddito a doppia inclusione;

c) un disallineamento non è ritenuto un disallineamento da ibridi a meno che si verifichi tra imprese associate, tra un contribuente e un’impresa associata, tra la sede centrale e una stabile organizzazione, tra due o più stabili organizzazioni della stessa entità o nell’ambito di un accordo strutturato.

Ai fini del presente punto 9 e degli articoli 9, 9 bis e 9 ter si intende per:

a) «disallineamento», una doppia deduzione o una deduzione senza inclusione;

b) «doppia deduzione», una deduzione dello stesso pagamento, delle stesse spese o delle stesse perdite nella giurisdizione in cui il pagamento ha origine, le spese sono sostenute o le perdite sono subite (giurisdizione del pagatore) e in un’altra giurisdizione (giurisdizione dell’investitore). Nel caso di un pagamento da parte di un’entità ibrida o di una stabile organizzazione la giurisdizione del pagatore è la giurisdizione in cui l’entità ibrida o la stabile organizzazione è stabilita o situata;

c) «deduzione senza inclusione», la deduzione di un pagamento o pagamento nozionale tra sede centrale e stabile organizzazione o tra due o più stabili organizzazioni in qualsiasi giurisdizione in cui il pagamento (o il pagamento nozionale) si ritenga effettuato (giurisdizione del pagatore) senza una corrispondente inclusione, a fini fiscali, dello stesso pagamento (o pagamento nozionale) nella giurisdizione del beneficiario. La giurisdizione del beneficiario è qualsiasi giurisdizione in cui il pagamento (o pagamento nozionale) è ricevuto o si ritiene ricevuto a norma delle leggi di qualsiasi altra giurisdizione;

d) «deduzione», l’importo considerato deducibile dal reddito imponibile a norma delle leggi della giurisdizione del pagatore o dell’investitore. Il termine «deducibile» va interpretato di conseguenza;

e) «inclusione», l’importo di cui si tiene conto per il calcolo del reddito imponibile a norma delle leggi della giurisdizione del beneficiario. Un pagamento a titolo di uno strumento finanziario non è considerato incluso nella misura in cui il pagamento è ammissibile a fruire di sgravi fiscali solo per il modo in qui il pagamento è qualificato a norma delle leggi della giurisdizione del beneficiario. Il termine «incluso» va interpretato di conseguenza;

f) «sgravio fiscale», un’esenzione dalle imposte o una riduzione dell’aliquota d’imposta o qualsiasi credito o rimborso di imposta (diverso da un credito per ritenute alla fonte);

g) «reddito a doppia inclusione», qualsiasi elemento di reddito incluso a norma delle leggi di entrambe le giurisdizioni in cui si è verificato il disallineamento;

h) «persona» un individuo o un’entità;

i) «entità ibrida», qualsiasi entità o accordo considerato, a norma delle leggi di una giurisdizione, un’entità imponibile e i cui redditi e spese sono considerati redditi o spese di un’altra o di varie altre persone a norma delle leggi di un’altra giurisdizione;

j) «strumento finanziario», qualsiasi strumento che dà origine a utili da finanziamento o rendimento da capitale tassati secondo le regole di tassazione del debito, del capitale, o dei derivati a norma delle leggi della giurisdizione del beneficiario o del pagatore e che comporta un trasferimento ibrido;

k) «operatore finanziario», una persona o entità impegnata regolarmente nell’attività di acquisto o vendita di strumenti finanziari per proprio conto a scopo di lucro;

l) «trasferimento ibrido», qualsiasi accordo di trasferimento di uno strumento finanziario in cui il rendimento sottostante dello strumento finanziario trasferito sia trattato, a fini fiscali, come derivato simultaneamente da più di una delle parti dell’accordo;

m) «trasferimento ibrido sul mercato», qualsiasi trasferimento ibrido intrapreso da un operatore finanziario nell’ambito dell’attività ordinaria e non nel quadro di un accordo strutturato;

n) «stabile organizzazione disconosciuta», qualunque accordo che, a norma della giurisdizione della sede centrale, si ritiene dia luogo a una stabile organizzazione e che, a norma delle leggi dell’altra giurisdizione, non si ritiene dia luogo a una stabile organizzazione;

10) «gruppo consolidato a fini di contabilità finanziaria», un gruppo composto da tutte le entità pienamente incluse nel bilancio consolidato redatto in conformità dei principi internazionali d’informativa finanziaria (IFRS) o del sistema nazionale di informativa finanziaria di uno Stato membro;

11) «accordo strutturato», accordo che comporta un disallineamento da ibridi in cui il disallineamento è valutato nei termini dell’accordo o un accordo elaborato per produrre un disallineamento da ibridi, salvo che il contribuente o un’impresa associata non possa ragionevolmente aver avuto conoscenza di tale disallineamento e non abbia condiviso il valore del beneficio fiscale risultante dal disallineamento da ibridi.

Articolo 3

Livello minimo di protezione

La presente direttiva non pregiudica l’applicazione di disposizioni nazionali o convenzionali intese a salvaguardare un livello di protezione più elevato delle basi imponibili nazionali per l’imposta sulle società.

CAPO II

MISURE VOLTE A CONTRASTARE L’ELUSIONE FISCALE

Articolo 4

Norma relativa ai limiti sugli interessi

1.Gli oneri finanziari eccedenti sono deducibili nel periodo d’imposta in cui sono sostenuti solo fino al 30 per cento degli utili del contribuente al lordo di interessi, imposte, deprezzamento e ammortamento (EBITDA).

Ai fini del presente articolo, gli Stati membri possono trattare come un contribuente anche:

a) un’entità a cui è consentito o imposto di applicare le norme a nome di un gruppo, come stabilito ai sensi del diritto fiscale nazionale;

b) un’entità di un gruppo, ai sensi del diritto fiscale nazionale, che non consolida a fini fiscali i risultati dei suoi membri nel bilancio.

In tali circostanze gli oneri finanziari eccedenti e l’EBITDA possono essere calcolati a livello del gruppo e includono i risultati di tutti i suoi membri.

2.L’EBITDA si calcola aggiungendo ai redditi soggetti all’imposta sulle società nello Stato membro del contribuente gli importi corretti per l’imposta relativi agli oneri finanziari eccedenti nonché gli importi corretti per l’imposta relativi a deprezzamento e ammortamento. I redditi esenti da imposta sono esclusi dall’EBITDA di un contribuente.

3.In deroga al paragrafo 1, il contribuente può ottenere il diritto: a) di dedurre gli oneri finanziari eccedenti fino a 3 000 000 EUR; b) di dedurre integralmente gli oneri finanziari eccedenti qualora il contribuente sia un’entità indipendente.

Ai fini del paragrafo 1, secondo comma, l’importo di 3 000 000 EUR è inteso per l’intero gruppo.

Ai fini del primo comma, lettera b), un’entità indipendente è un contribuente che non è parte di un gruppo consolidato a fini di contabilità finanziaria e non ha alcuna impresa associata o stabile organizzazione.

4.Gli Stati membri possono escludere dall’ambito di applicazione del paragrafo 1 gli oneri finanziari eccedenti sostenuti in relazione a:a) prestiti stipulati prima del 17 giugno 2016, sebbene l’esclusione non si applichi a successive modifiche di tali prestiti; b) prestiti utilizzati per finanziare un progetto infrastrutturale pubblico a lungo termine, in cui il gestore del progetto, gli oneri finanziari, gli attivi e i redditi siano tutti nell’Unione.

Ai fini del primo comma, lettera b), un progetto infrastrutturale pubblico a lungo termine è un progetto volto a fornire, ammodernare, gestire e/o mantenere un bene su larga scala ritenuto di interesse pubblico generale da uno Stato membro.

Nei casi in cui si applica la lettera b) del primo comma, qualsiasi reddito derivante da un progetto infrastrutturale pubblico a lungo termine è escluso dall’EBITDA del contribuente e qualsiasi onere finanziario eccedente escluso non va incluso negli oneri finanziari eccedenti del gruppo nei confronti di terzi di cui al paragrafo 5, lettera b).

5.Se un contribuente è membro di un gruppo consolidato a fini di contabilità finanziaria, può ottenere il diritto:

a) di dedurre integralmente gli oneri finanziari eccedenti qualora sia in grado di dimostrare che il rapporto tra il capitale proprio e i suoi attivi totali è pari o superiore al rapporto equivalente del gruppo, alle seguenti condizioni:

i) il rapporto tra il capitale proprio del contribuente e i suoi attivi totali è considerato pari al rapporto equivalente del gruppo se il rapporto tra il capitale proprio del contribuente e i suoi attivi totali è inferiore al massimo di due punti percentuali; e

ii) tutte gli attivi e i passivi sono valutati secondo lo stesso metodo utilizzato per il bilancio consolidato redatto in conformità dei principi internazionali d’informativa finanziaria o del sistema nazionale di informativa finanziaria di uno Stato membro;

o

b) di dedurre gli oneri finanziari eccedenti per un importo maggiore di quello che avrebbe il diritto di dedurre conformemente al paragrafo 1. Il limite più elevato alla deducibilità degli oneri finanziari eccedenti si riferisce al gruppo consolidato a fini di contabilità finanziaria di cui il contribuente è membro ed è calcolato in due fasi:

i) innanzitutto si calcola il rapporto del gruppo, dividendo gli oneri finanziari eccedenti del gruppo nei confronti di terzi per l’EBITDA del gruppo, e

ii) successivamente si moltiplica il rapporto del gruppo per l’EBITDA del contribuente calcolato conformemente al paragrafo 2.

6.Lo Stato membro del contribuente può prevedere norme:

a) per riportare in avanti, senza limiti di tempo, gli oneri finanziari eccedenti che non possono essere dedotti nel periodo d’imposta corrente ai sensi dei paragrafi da 1 a 5;

b) per riportare in avanti, senza limiti di tempo, e all’indietro, per un massimo di tre anni, gli oneri finanziari eccedenti che non possono essere dedotti nel periodo d’imposta corrente ai sensi dei paragrafi da 1 a 5; oppure

c) per riportare in avanti, senza limiti di tempo, gli oneri finanziari eccedenti, e per un massimo di cinque anni la quota di deducibilità degli interessi non utilizzata, che non possono essere dedotti nel periodo d’imposta corrente ai sensi dei paragrafi da 1 a 5.

7.Gli Stati membri possono escludere le imprese finanziarie dall’ambito di applicazione dei paragrafi da 1 a 6, anche se tali imprese finanziarie sono parte di un gruppo consolidato a fini di contabilità finanziaria.

8.Ai fini dei paragrafi da 1 a 7, si può concedere al contribuente il diritto di utilizzare bilanci consolidati redatti secondo principi contabili internazionali diversi dai principi internazionali d’informativa finanziaria o dal sistema nazionale di informativa finanziaria di uno Stato membro.

Articolo 5

Imposizione in uscita

1.Un contribuente è soggetto ad imposta per un importo pari al valore di mercato degli attivi trasferiti, al momento dell’uscita degli attivi, meno il loro valore a fini fiscali, in una delle seguenti situazioni:

a) un contribuente trasferisce attivi dalla sua sede centrale alla sua stabile organizzazione situata in un altro Stato membro o in un paese terzo, nella misura in cui lo Stato membro della sede centrale non abbia più il diritto di tassare gli attivi trasferiti a seguito del trasferimento;

b) un contribuente trasferisce attivi dalla sua stabile organizzazione situata in uno Stato membro alla sua sede centrale o a un’altra stabile organizzazione situata in un altro Stato membro o in un paese terzo, nella misura in cui lo Stato membro della stabile organizzazione non abbia più il diritto di tassare gli attivi trasferiti a seguito del trasferimento;

c) un contribuente trasferisce la sua residenza fiscale in un altro Stato membro o in un paese terzo, ad eccezione degli attivi che rimangono effettivamente collegati a una stabile organizzazione situata nel primo Stato membro;

d) un contribuente trasferisce le attività svolte dalla sua stabile organizzazione da uno Stato membro a un altro Stato membro o a un paese terzo, nella misura in cui lo Stato membro della stabile organizzazione non abbia più il diritto di tassare gli attivi trasferiti a seguito del trasferimento.

2. Un contribuente ha il diritto di dilazionare il pagamento dell’imposta in uscita di cui al paragrafo 1 mediante pagamenti rateizzati ripartiti su un arco di cinque anni in uno dei seguenti casi:

a) un contribuente trasferisce attivi dalla sua sede centrale alla sua stabile organizzazione situata in un altro Stato membro o in un paese terzo parte contraente dell’accordo sullo Spazio economico europeo (accordo SEE);

b) un contribuente trasferisce attivi dalla sua stabile organizzazione situata in uno Stato membro alla sua sede centrale o a un’altra stabile organizzazione situata in un altro Stato membro o in un paese terzo parte contraente dell’accordo SEE;

c) un contribuente trasferisce la sua residenza fiscale in un altro Stato membro o in un paese terzo parte contraente dell’accordo SEE;

d) un contribuente trasferisce le attività svolte dalla sua stabile organizzazione in un altro Stato membro o in un paese terzo parte contraente dell’accordo SEE.

Il presente paragrafo si applica ai paesi terzi parti contraenti dell’accordo SEE che abbiano concluso un accordo con lo Stato membro del contribuente o con l’Unione relativo all’assistenza reciproca in materia di recupero di crediti fiscali, equivalente all’assistenza reciproca prevista dalla direttiva 2010/24/UE del Consiglio.

3.Se un contribuente dilaziona il pagamento in conformità del paragrafo 2, possono essere addebitati interessi a norma della legislazione dello Stato membro del contribuente o della stabile organizzazione, secondo il caso.

Se esiste un rischio dimostrabile ed effettivo di non recupero, i contribuenti possono essere anche tenuti a costituire una garanzia come condizione per dilazionare il pagamento in conformità del paragrafo 2.

Il secondo comma non si applica se la legislazione dello Stato membro del contribuente o della stabile organizzazione prevede la possibilità di recuperare il debito d’imposta tramite un altro contribuente che è membro del medesimo gruppo ed è residente a fini fiscali in tale Stato membro.

4.Ove si applichi il paragrafo 2, la dilazione di pagamento è immediatamente interrotta e il debito fiscale diventa recuperabile nei seguenti casi:

a) gli attivi trasferiti o le attività svolte dalla stabile organizzazione del contribuente sono venduti o altrimenti ceduti;

b) gli attivi trasferiti sono successivamente trasferiti in un paese terzo;

c) la residenza fiscale del contribuente o le attività svolte dalla sua stabile organizzazione sono successivamente trasferite in un paese terzo;

d) il contribuente è in stato di fallimento o di liquidazione;

e) il contribuente non ottempera agli obblighi che gli incombono con riguardo ai pagamenti rateizzati e non regolarizza la sua situazione in un periodo di tempo ragionevole, che non supera i 12 mesi.

Le lettere b) e c) non si applicano ai paesi terzi parti contraenti dell’accordo SEE che abbiano concluso un accordo con lo Stato membro del contribuente o con l’Unione relativo all’assistenza reciproca in materia di recupero di crediti fiscali, equivalente all’assistenza reciproca prevista dalla direttiva 2010/24/UE.

5.Se gli attivi, la residenza fiscale o le attività svolte da una stabile organizzazione sono trasferiti in un altro Stato membro, detto Stato membro accetta il valore determinato dallo Stato membro del contribuente o della stabile organizzazione come valore di partenza degli attivi a fini fiscali, a meno che esso non rispecchi il valore di mercato.

6.Ai fini dei paragrafi da 1 a 5, per «valore di mercato» si intende l’importo in cambio del quale un attivo può essere scambiato o reciproche obbligazioni possono essere fissate tra acquirenti e venditori indipendenti e disponibili nel quadro di una transazione diretta.

7.A condizione che gli attivi siano destinati a tornare allo Stato membro dell’autore del trasferimento nell’arco di 12 mesi, il presente articolo non si applica ai trasferimenti di attivi connessi al finanziamento tramite titoli, agli attivi forniti come garanzia collaterale o quando il trasferimento di attivi avviene allo scopo di rispettare requisiti patrimoniali prudenziali o a fini di gestione della liquidità.

Articolo 6

Norma generale antiabuso

1.Ai fini del calcolo dell’imposta dovuta sulle società, gli Stati membri ignorano una costruzione o una serie di costruzioni che, essendo stata posta in essere allo scopo principale o a uno degli scopi principali di ottenere un vantaggio fiscale che è in contrasto con l’oggetto o la finalità del diritto fiscale applicabile, non è genuina avendo riguardo a tutti i fatti e le circostanze pertinenti. Una costruzione può comprendere più di una fase o parte.

2.Ai fini del paragrafo 1, una costruzione o una serie di costruzioni è considerata non genuina nella misura in cui non sia stata posta in essere per valide ragioni commerciali che rispecchiano la realtà economica.

3.Quando le costruzioni o una serie di costruzioni sono ignorate a norma del paragrafo 1, l’imposta dovuta è calcolata in conformità del diritto nazionale.

Articolo 7

Norme sulle società controllate estere

1.Lo Stato membro di un contribuente tratta un’entità o una stabile organizzazione i cui utili non sono soggetti ad imposta o sono esenti da imposta in tale Stato membro come una società controllata estera se sono soddisfatte le seguenti condizioni:

a) nel caso di un’entità, il contribuente, da solo o insieme alle sue imprese associate, detiene una partecipazione diretta o indiretta di oltre il 50 per cento dei diritti di voto o possiede direttamente o indirettamente oltre il 50 per cento del capitale o ha il diritto di ricevere oltre il 50 per cento degli utili di tale entità; e

b) l’imposta sulle società realmente versata sui suoi utili dall’entità o dalla stabile organizzazione è inferiore alla differenza tra l’imposta sulle società che sarebbe stata applicata all’entità o alla stabile organizzazione nell’ambito del sistema di imposizione delle società vigente nello Stato membro del contribuente e l’imposta sulle società realmente versata sui suoi utili dall’entità o dalla stabile organizzazione.

Ai fini del primo comma, lettera b), la stabile organizzazione di una società controllata estera che non è soggetta ad imposta o è esente da imposta nella giurisdizione della società controllata estera non è presa in considerazione. Inoltre, per imposta sulle società che sarebbe stata applicata nello Stato membro del contribuente si intende l’imposta calcolata secondo le norme dello Stato membro del contribuente.

2.Qualora un’entità o una stabile organizzazione sia trattata come una società controllata estera a norma del paragrafo 1, lo Stato membro del contribuente include nella base imponibile:

a) i redditi non distribuiti dell’entità o i redditi della stabile organizzazione rientranti nelle seguenti categorie:

i) interessi o qualsiasi altro reddito generato da attivi finanziari;

ii) canoni o qualsiasi altro reddito generato da proprietà intellettuale;

iii) dividendi e redditi derivanti dalla cessione di azioni;

iv) redditi da leasing finanziario;

v) redditi da attività assicurativa, bancaria e altre attività finanziarie;

vi) redditi da società di fatturazione che percepiscono redditi da vendite e servizi derivanti da beni e servizi acquistati da e venduti a imprese associate, e aggiungono un valore economico scarso o nullo.

La presente lettera non si applica se la società controllata estera svolge un’attività economica sostanziale sostenuta da personale, attrezzature, attivi e locali, come evidenziato da circostante e fatti pertinenti.

Se la società controllata estera è residente o situata in un paese terzo che non è parte contraente dell’accordo SEE, gli Stati membri possono decidere di astenersi dall’applicazione del comma precedente;

o

b) i redditi non distribuiti di un’entità o di una stabile organizzazione derivanti da costruzioni non genuine che sono state poste in essere essenzialmente allo scopo di ottenere un vantaggio fiscale.

Ai fini della presente lettera, una costruzione o una serie di costruzioni è considerata non genuina nella misura in cui l’entità o la stabile organizzazione non possiederebbe gli attivi o non avrebbe assunto i rischi che generano la totalità o una parte dei suoi redditi se non fosse controllata da una società in cui le funzioni significative del personale che sono pertinenti per tali attivi e rischi sono svolte e sono funzionali al fine di generare i redditi della società controllata.

3.Qualora, secondo la legislazione di uno Stato membro, la base imponibile di un contribuente sia calcolata a norma del paragrafo 2, lettera a), lo Stato membro può scegliere di non trattare un’entità o una stabile organizzazione come una società controllata estera a norma del paragrafo 1 se non oltre un terzo dei redditi ottenuti dall’entità o dalla stabile organizzazione rientra nelle categorie di cui al paragrafo 2, lettera a).

Qualora, secondo la legislazione di uno Stato membro, la base imponibile di un contribuente sia calcolata a norma del paragrafo 2, lettera a), lo Stato membro può scegliere di non trattare le imprese finanziarie come società controllate estere se non oltre un terzo dei redditi dell’entità appartenenti alle categorie di cui al paragrafo 2, lettera a), deriva da operazioni con il contribuente o le sue imprese associate.

4.Gli Stati membri possono escludere dall’ambito di applicazione del paragrafo 2, lettera b), un’entità o una stabile organizzazione:

a) con utili contabili non superiori a 750 000 EUR e redditi non derivanti da scambi non superiori a 75 000 EUR; o

b) i cui utili contabili non ammontano a più del 10 per cento dei suoi costi di esercizio nel periodo d’imposta.

Ai fini del primo comma, lettera b), i costi di esercizio non possono includere i costi di beni venduti al di fuori del paese in cui è residente l’entità o è situata la stabile organizzazione a fini fiscali e i pagamenti alle imprese associate.

Articolo 8

Calcolo dei redditi delle società controllate estere

1.Ove si applichi l’articolo 7, paragrafo 2, lettera a), i redditi da includere nella base imponibile del contribuente sono calcolati in conformità delle norme della legge sull’imposta societaria dello Stato membro in cui il contribuente è residente a fini fiscali o è situato. Le perdite dell’entità o della stabile organizzazione non sono incluse nella base imponibile ma possono essere riportate, conformemente al diritto nazionale, e prese in conto nei periodi d’imposta successivi.

2.Ove si applichi l’articolo 7, paragrafo 2, lettera b), i redditi da includere nella base imponibile del contribuente sono limitati agli importi generati dagli attivi e dai rischi collegati alle funzioni significative del personale svolte dalla società controllante. L’attribuzione dei redditi di una società controllata estera è calcolata secondo il principio di libera concorrenza.

3.I redditi da includere nella base imponibile sono calcolati in proporzione alla partecipazione del contribuente nell’entità, quale definita all’articolo 7, paragrafo 1, lettera a).

4.I redditi sono inclusi nel periodo d’imposta del contribuente nel quale si conclude l’esercizio fiscale dell’entità.

5.Se l’entità distribuisce utili al contribuente, e tali utili distribuiti sono inclusi nel reddito imponibile del contribuente, gli importi dei redditi precedentemente inclusi nella base imponibile a norma dell’articolo 7 sono dedotti dalla base imponibile in sede di calcolo dell’importo dell’imposta dovuta sugli utili distribuiti, al fine di evitare una doppia imposizione.

6.Se il contribuente cede la sua partecipazione nell’entità o le attività svolte dalla stabile organizzazione, e una qualsiasi parte dei proventi derivante dalla cessione è stata precedentemente inclusa nella base imponibile a norma dell’articolo 7, tale importo è dedotto dalla base imponibile in sede di calcolo dell’importo dell’imposta dovuta su tali proventi, al fine di evitare una doppia imposizione.

7.Lo Stato membro del contribuente consente la detrazione dell’imposta versata dall’entità o dalla stabile organizzazione dal debito d’imposta del contribuente nello Stato in cui risiede a fini fiscali o è situato. La detrazione è calcolata conformemente al diritto nazionale.

Articolo 9

Disallineamenti da ibridi

1.Nella misura in cui un disallineamento da ibridi determini una doppia deduzione:

a) la deduzione è negata nello Stato membro corrispondente alla giurisdizione dell’investitore e

b) se non è negata dalla giurisdizione dell’investitore, la deduzione è negata nello Stato membro corrispondente alla giurisdizione del pagatore.

Non di meno la deduzione è ammissibile alla compensazione a fronte di un reddito a doppia inclusione, generato nel periodo d’imposta di riferimento o successivo.

2.Nella misura in cui un disallineamento da ibridi determini una deduzione senza inclusione:

a) la deduzione è negata nello Stato membro corrispondente alla giurisdizione del pagatore e

b) se la deduzione non è negata nella giurisdizione del pagatore, l’importo del pagamento che altrimenti genererebbe un disallineamento è incluso nel reddito nello Stato membro corrispondente alla giurisdizione del beneficiario.

3.Uno Stato membro nega la deduzione per un pagamento da parte di un contribuente nella misura in cui esso finanzi, direttamente o indirettamente, spese deducibili che generano un disallineamento da ibridi mediante una transazione o serie di transazioni tra imprese associate o che sono parti di un accordo strutturato, salvo se una delle giurisdizioni coinvolte nella transazione o serie di transazioni ha effettuato un adeguamento equivalente rispetto al disallineamento da ibridi in questione.

4.Uno Stato membro può escludere dall’ambito di applicazione:

a) del paragrafo 2, lettera b), del presente articolo i disallineamenti da ibridi quali definiti all’articolo 2, punto 9, primo comma, lettere b), c), d) o f);

b) del paragrafo 2, lettere a) e b), del presente articolo i disallineamenti da ibridi derivanti dal pagamento di interessi a un’impresa associata a titolo di uno strumento finanziario, qualora:

i) lo strumento finanziario abbia caratteristiche di conversione, bail-in o svalutazione;

ii) lo strumento finanziario sia stato emesso al solo scopo di soddisfare i requisiti sulla capacità di assorbimento delle perdite applicabili al settore bancario e lo strumento finanziario sia riconosciuto come tale nei requisiti sulla capacità di assorbimento delle perdite del contribuente;

iii) lo strumento finanziario sia stato emesso

— in collegamento con strumenti finanziari aventi caratteristiche di conversione, bail-in o svalutazione a livello di un’impresa madre;

— al livello necessario per soddisfare i requisiti applicabili sulla capacità di assorbimento delle perdite;

— non nel quadro di un accordo strutturato; e

iv) la deduzione netta totale di cui beneficia il gruppo consolidato nel quadro dell’accordo non superi l’importo che si sarebbe ottenuto se il contribuente avesse emesso lo strumento finanziario direttamente sul mercato.

La lettera b) si applica fino al 31 dicembre 2022.

5.Nella misura in cui un disallineamento da ibridi coinvolga un reddito di una stabile organizzazione disconosciuta non assoggettato a imposta nello Stato membro in cui il contribuente è residente a fini fiscali, questo Stato membro esige che il contribuente includa il reddito che sarebbe altrimenti attribuito alla stabile organizzazione disconosciuta. Ciò si applica salvo che lo Stato membro sia tenuto a esentare il reddito a norma di una convenzione contro la doppia imposizione conclusa dallo Stato membro con un paese terzo.

6.Nella misura in cui un trasferimento ibrido sia concepito per produrre uno sgravio fiscale alla fonte per un pagamento derivato da uno strumento finanziario trasferito a più di una delle parti coinvolte, lo Stato membro del contribuente limita il beneficio di tale sgravio in proporzione al reddito netto imponibile relativo a tale pagamento.

Articolo 9 ter

Disallineamenti da residenza fiscale

Nella misura in cui una deduzione di pagamenti, spese o perdite di un contribuente residente a fini fiscali in due o più giurisdizioni sia deducibile dalla base imponibile in entrambe le giurisdizioni, lo Stato membro del contribuente nega la deduzione nella misura in cui l’altra giurisdizione consente che la doppia deduzione sia compensata a fronte di reddito che non è reddito da doppia inclusione. Se entrambe le giurisdizioni sono Stati membri, nega la deduzione lo Stato membro in cui il contribuente non è considerato residente ai sensi della convenzione contro la doppia imposizione tra i due Stati membri in questione.

CAPO III

DISPOSIZIONI FINALI

Articolo 10

Riesame

1.La Commissione valuta l’attuazione della presente direttiva, in particolare gli effetti dell’articolo 4, entro il 9 agosto 2020 e presenta al Consiglio una relazione al riguardo. La relazione della Commissione è accompagnata, se del caso, da una proposta legislativa.

In deroga al primo comma la Commissione valuta l’attuazione degli articoli 9 e 9 ter e, in particolare, le conseguenze dell’esclusione di cui all’articolo 9, paragrafo 4, lettera b), entro il 1o gennaio 2022 e presenta al Consiglio una relazione al riguardo.

2.Gli Stati membri comunicano alla Commissione tutte le informazioni necessarie per valutare l’attuazione della presente direttiva.

3.Gli Stati membri di cui all’articolo 11, paragrafo 6, comunicano alla Commissione entro il 1oluglio 2017 tutte le informazioni necessarie per valutare l’efficacia delle norme nazionali mirate intese a prevenire i rischi di erosione della base imponibile e di trasferimento degli utili (BEPS).

Articolo 11

Recepimento

1.Gli Stati membri adottano e pubblicano, entro il 31 dicembre 2018, le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva. Essi comunicano senza ritardo alla Commissione il testo di tali disposizioni.

Essi applicano tali disposizioni a decorrere dal 1o gennaio 2019.

Quando gli Stati membri adottano tali disposizioni, queste contengono un riferimento alla presente direttiva o sono corredate di un siffatto riferimento all’atto della pubblicazione ufficiale. Le modalità del riferimento sono decise dagli Stati membri.

2.Gli Stati membri comunicano alla Commissione il testo delle disposizioni fondamentali di diritto interno che adottano nel settore disciplinato dalla presente direttiva.

3.Laddove la presente direttiva citi un importo monetario in euro (EUR), gli Stati membri la cui moneta non è l’euro possono scegliere di calcolare il valore corrispondente nella moneta nazionale al 12 luglio 2016.

4.In deroga all’articolo 5, paragrafo 2, l’Estonia può, finché non tassi gli utili non distribuiti, considerare il trasferimento di attivi in forma monetaria o non monetaria, denaro in contanti incluso, da una stabile organizzazione situata in Estonia a una sede centrale o un’altra stabile organizzazione situata in un altro Stato membro o in un paese terzo parte contraente dell’accordo SEE alla stregua di una distribuzione di utili e applicare l’imposta sul reddito, senza concedere ai contribuenti il diritto di dilazionare il pagamento di tale imposta.

5.In deroga al paragrafo 1, gli Stati membri adottano e pubblicano, entro il 31 dicembre 2019, le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi all’articolo 5. Essi comunicano senza ritardo alla Commissione il testo di tali disposizioni.

Essi applicano tali disposizioni a decorrere dal 1o gennaio 2020.

Quando gli Stati membri adottano tali disposizioni, queste contengono un riferimento alla presente direttiva o sono corredate di un siffatto riferimento all’atto della pubblicazione ufficiale. Le modalità del riferimento sono decise dagli Stati membri.

5-bis.  In deroga al paragrafo 1, gli Stati membri adottano e pubblicano, entro il 31 dicembre 2019, le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi all’articolo 9. Essi comunicano immediatamente alla Commissione il testo di tali disposizioni.

Essi applicano tali disposizioni a decorrere dal 1o gennaio 2020.

Le disposizioni adottate dagli Stati membri contengono un riferimento alla presente direttiva o sono corredate di tale riferimento all’atto della pubblicazione ufficiale. Le modalità del riferimento sono stabilite dagli Stati membri.

6.In deroga all’articolo 4, gli Stati membri che all’8 agosto 2016 dispongono di norme nazionali mirate intese a prevenire i rischi di BEPS, di analoga efficacia rispetto alla norma relativa ai limiti sugli interessi di cui alla presente direttiva, possono applicare tali norme nazionali mirate fino al termine del primo esercizio intero successivo alla data di pubblicazione — sul sito web ufficiale dell’OCSE — dell’accordo tra suoi membri su una norma minima per quanto concerne l’azione 4 sul BEPS, e comunque al più tardi fino al 1ogennaio 2024.

Articolo 12

Entrata in vigore

La presente direttiva entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

Articolo 13

Destinatari

Gli Stati membri sono destinatari della presente direttiva.

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Le misure contenute nella Direttiva UE trasformano in un vero e proprio obbligo l’impegno assunto dagli Stati dell’Unione europea in sede OCSE con la partecipazione al Progetto BEPS, rispetto alla lotta all’elusione fiscale internazionaleeliminando i margini di cui alcuni Paesi ancora beneficiano per avallare le strategie di pianificazione fiscale aggressiva poste in essere da numerose imprese internazionali.

Con la piena trasparenza fiscale internazionale, garantita dallo scambio automatico di informazioni, e l’allineamento dei diversi ordinamenti giuridici dell’Unione europea nella lotta all’ elusione fiscale internazionale, per le imprese che operano a livello internazionale la compliance fiscale assume un ruolo fondamentale per non incorrere nelle contestazioni del Fisco rispetto alle pratiche di pianificazione fiscale aggressiva.

3. Esecuzione in Italia delle misure contro la pianificazione fiscale aggressiva

Con il D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142, emanato esecuzione della Legge 25 ottobre 2017, n. 163 (legge di delegazione europea), è stata data recepita la Direttiva (UE) 2016/1164 del Consiglio del 12 luglio 2016 recante norme contro le pratiche di elusione fiscale che incidono direttamente sul funzionamento del mercato interno (cd. ATAD 1), come modificata dalla Direttiva (UE) 2017/952 del Consiglio del 29 maggio 2017 recante modifica della direttiva (UE) 2016/1164 relativamente ai disallineamenti da ibridi con i Paesi terzi (cd. ATAD 2).

Così come si evince dalla relativa relazione illustrativa  – a cui si rimanda, qui riportando le relative considerazioni – il Decreto contiene anche le disposizioni che recepiscono le norme dettate in materia di disallineamenti da ibridi in base a quest’ultima Direttiva nel rispetto di quanto sancito dalla legge 24 dicembre 2012, n. 234, recante “Norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea” che, all’articolo 32, laddove detta i principi e criteri direttivi generali di delega per l’attuazione del diritto dell’Unione europea, stabilisce alla lettera f) del comma 1 che nella redazione dei decreti legislativi “si tiene conto delle eventuali modificazioni delle direttive dell’Unione europea comunque intervenute fino al momento dell’esercizio della delega”.

Come anzidetto la Direttiva ATAD 1 nasce dall’esigenza di stabilire norme per rafforzare il livello medio di protezione contro la pianificazione fiscale aggressiva nel mercato interno e si pone in continuità con le attuali priorità politiche di fiscalità internazionale che evidenziano la necessità di assicurare che l’imposta sia versata nel luogo in cui gli utili e il valore sono generati.

Tali obiettivi politici sono stati tradotti in raccomandazioni di azioni concrete nel quadro dell’iniziativa contro l’erosione della base imponibile e il trasferimento degli utili (BEPS) dell’OCSE.

Ritenendo essenziale per il corretto funzionamento del mercato interno che gli Stati membri attuino come minimo i loro impegni in materia di BEPS e, più in generale, prendano provvedimenti per scoraggiare le pratiche di elusione fiscale e garantire un’equa ed efficace imposizione nell’Unione in modo sufficientemente coerente e coordinato, la direttiva ATAD 1 adotta un approccio strategico comune al fine di impedire una frammentazione del mercato e porre fine ai disallineamenti e alle distorsioni del mercato attualmente esistenti, pur limitandosi a dettare disposizioni di carattere generale, lasciando il compito dell’attuazione agli Stati membri, che si trovano in una posizione migliore per definire gli elementi specifici di tali norme secondo le modalità più adatte ai rispettivi regimi di imposizione delle società.

La direttiva si propone quindi di introdurre un livello minimo di protezione per il mercato interno in settori specifici: limiti sulla deducibilità degli interessi, imposizione in uscita, norma generale antiabuso, norme sulle società controllate estere e norme per contrastare i disallineamenti da ibridi.

Il D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142, introduce le norme di attuazione volte a recepire tale Direttiva, nonostante l’ordinamento tributario italiano già disponeva di norme nei settori specifici indicati dalla direttiva ATAD 1, ad esclusione di quelle volte a contrastare i disallineamenti da ibridi.

Proprio in tale considerazione non si è disposto sulla norma generale antiabuso in quanto l’attuale formulazione dell’articolo 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212 (Statuto del contribuente) recante la disciplina dell’abuso del diritto o elusione fiscale appare conforme al testo dell’articolo 6 della direttiva ATAD 1.

Ciò trova conferma nella circostanza che le disposizioni della Direttiva sono identiche a quella della direttiva Madrefiglia n. 2015/121/UE del 27 gennaio 2015, attuata, ai sensi del comma 5 dell’art. 27-bis del DPR n. 600 del 1973, proprio con l’art. 10-bis dello Statuto del contribuente.

Ancorché, inoltre, la direttiva ATAD 1 auspichi l’introduzione di queste specifiche norme per l’applicazione esclusiva alle categorie di entità assoggettate all’imposta sulle società, come si dirà più avanti nell’analisi delle singole disposizioni, si è mantenuta la disciplina ex ante in merito all’ambito soggettivo con riferimento alla imposizione in uscita e alle norme sulle società controllate estere (Controlled foreign companies – CFC) che continuano, quindi, ad applicarsi anche a soggetti diversi dalle società ed enti assoggettate all’IRES. Infine, in considerazione dello stretto collegamento della disciplina sulle CFC e del trattamento tributario dei dividendi e delle plusvalenze, è stato modificato il regime fiscale delle distribuzioni degli utili e delle plusvalenze/minusvalenze derivanti da cessioni di partecipazioni in società non residenti.

Il Decreto Legislativo in questione è suddiviso in 6 CAPI corrispondenti ai quattro settori della direttiva ATAD 1, seguendo l’ordine della stessa direttiva, e alle disposizioni di coordinamento, transitorie e finali:

– CAPO I (Disposizioni in materia di deducibilità degli interessi passivi);

– CAPO II (Disposizioni in materia di imposizione in uscita);

– CAPO III (Disposizioni in materia di società controllate non residenti), a sua volta suddiviso in due SEZIONI: SEZIONE I (Disposizioni in materia di società controllate estere), SEZIONE II (Disposizioni in materia di dividendi e plusvalenze);

– CAPO IV (Disposizioni in materia di disallineamenti da ibridi);

– CAPO V (Definizioni e disposizioni di coordinamento);

– Capo VI (Disposizioni transitorie e finali).

3.1. Disposizioni in materia di deducibilità degli interessi passivi

L’articolo 1 del D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142, recepisce nel nostro ordinamento l’articolo 4 della Direttiva con il quale vengono disposte limitazioni alla deducibilità degli interessi passivi.

Per effetto di tale recepimento viene sostituito il testo dell’articolo 96 del TUIR con un nuovo testo allineato alle indicazioni contenute nella Direttiva e vengono introdotte disposizioni finalizzate a disciplinare la transizione dalla precedente alla nuova normativa.

Esaminando il nuovo testo dell’articolo 96, il comma 1 presenta due novità rispetto alla disciplina previgente:

– l’applicabilità dei limiti di deducibilità anche agli interessi passivi ed oneri finanziari assimilati capitalizzati (per “interessi attivi” e “interessi passivi” si dovranno intendere di seguito anche i proventi e gli oneri finanziari ad essi assimilati), espressamente prevista dall’articolo 2, paragrafo 1, numero 1), della Direttiva; ciò comporterà la verifica della deducibilità di tali interessi nell’anno in cui sono rilevati contabilmente e capitalizzati, con conseguente eventuale loro indeducibilità totale o parziale, fermo restando il riconoscimento integrale, ai fini fiscali, del valore contabile del bene ad incremento del quale è stata operata la capitalizzazione;

– la compensazione degli interessi passivi non solo con gli interessi attivi di periodo ma anche con l’eventuale eccedenza di interessi attivi riportati da periodi d’imposta precedenti (da calcolarsi ai sensi del comma 6); tale compensazione – che, pur se non espressamente prevista dalla Direttiva, è compatibile con le finalità da essa perseguite – è motivata dal fatto che, a seguito della scelta di considerare gli interessi attivi e passivi che siano qualificati come tali in base ai principi contabili adottati dall’impresa (si veda quanto sarà detto più oltre a commento del comma 3), è necessario tenere conto che, con riferimento alla medesima operazione, vi saranno situazioni in cui ci sarà un periodo d’imposta caratterizzato da un’eccedenza di interessi attivi seguito da periodi d’imposta caratterizzati da eccedenza di interessi passivi (ad esempio, si pensi all’ipotesi dell’accensione di un finanziamento con tasso di interesse contrattuale inferiore al tasso di interesse di mercato e alla conseguente attualizzazione del valore del finanziamento con rilevazione dell’one day profit – che genera una eccedenza di interessi attivi – e la successiva contabilizzazione degli interessi passivi al tasso di mercato).

Il comma 2 stabilisce la deducibilità dell’eccedenza degli interessi passivi rispetto alla somma tra gli interessi attivi del periodo e l’eccedenza di interessi attivi riportata da periodi d’imposta precedenti, nei limiti del 30% del risultato operativo lordo (ROL) del periodo e del 30% del ROL riportato da periodi precedenti.

Con riferimento all’utilizzazione del ROL la principale novità risiede nel fatto che, come statuito dal successivo comma 7, esso non sarà più riportabile in avanti indefinitamente, essendo ciò precluso dall’articolo 4, paragrafo 6, lettera c), della Direttiva.

Un’ulteriore novità, conseguente alla precedente, consiste nel fatto che vengono indicate le modalità di “consumazione” del ROL nel caso di eccedenza degli interessi passivi rispetto alla somma tra gli interessi attivi di periodo e l’eccedenza di interessi attivi riportata da periodi d’imposta precedenti: si utilizza prioritariamente il 30% del risultato operativo lordo della gestione caratteristica del periodo d’imposta e, successivamente, il 30% del risultato operativo lordo della gestione caratteristica riportato da periodi d’imposta precedenti, a partire da quello relativo al periodo d’imposta meno recente. In pratica si applica un criterio “FIFO” che prevede la consumazione prioritaria dell’eccedenza di ROL formatasi nel periodo d’imposta meno recente. Il comma 3 definisce l’ambito di applicazione oggettivo della norma.

Al riguardo occorre tenere presente che il Final Report dell’Action 4 del progetto BEPS (“Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments”) afferma che le limitazioni alla deducibilità degli interessi passivi devono applicarsi, oltre che agli interessi passivi su qualunque forma di debito, anche agli altri “pagamenti finanziari” che sono economicamente equivalenti agli interessi passivi, dovendosi accertare tale equivalenza sulla base della sostanza economica e non della forma giuridica.

Sulla base di tale premessa, tenuto conto del fatto che la rappresentazione contabile fondata sulla sostanza economica caratterizza tanto i bilanci dei soggetti IAS adopter quanto quelli dei soggetti che adottano i principi contabili emanati dall’OIC, si è ritenuto opportuno delimitare l’ambito di applicazione della norma agli interessi, attivi e passivi, che siano qualificati come tali dai principi contabili adottati dall’impresa e per i quali tale qualificazione contabile sia confermata dal D.M. 1° aprile 2009, n. 48, dal D.M. 8 giugno 2011, dal D.M. 3 agosto 2017 e dai decreti che saranno eventualmente emanati in futuro al fine di disciplinare i profili fiscali di nuovi principi contabili emanati dallo IASB o dall’OIC.

La necessità che la qualificazione contabile di interesse trovi conferma sul piano fiscale comporta, a titolo di esempio, che non rientrano nell’ambito di applicazione della norma:

– gli interessi contabilizzati in relazione a operazioni di pronti contro termine aventi ad oggetto titoli azionari o strumenti finanziari assimilati alle azioni ai sensi dell’articolo 44 del TUIR; a tali operazioni – che, sotto il profilo contabile, comportano la rilevazione di interessi connessi alla messa a disposizione di una provvista di danaro a favore del cedente a pronti – non si applica, per effetto dell’articolo 3 del D.M. 1° aprile 2009 n. 48, la derivazione rafforzata; ne discende la irrilevanza ai fini fiscali (e, quindi, anche ai fini della norma in esame) dei suddetti interessi;

– gli interessi contabilizzati per effetto dell’attualizzazione delle passività di scadenza o ammontare incerti: ad essi l’articolo 9 del D.M. 8 giugno 2011 attribuisce, infatti, la natura di accantonamenti (peraltro, in tal caso, per quanto si dirà di seguito, anche qualora fossero qualificati come interessi ai fini fiscali, sarebbero comunque esclusi dall’ambito di applicazione della norma in quanto non derivano da un’operazione o rapporto contrattuale con causa finanziaria o da un rapporto contrattuale che contiene una componente di finanziamento significativa).

Inoltre, per assumere rilevanza ai fini della norma, gli interessi devono derivare da un’operazione (es. acquisto o sottoscrizione di titoli) o da un rapporto contrattuale che, in quanto tali, hanno causa finanziaria oppure da un rapporto contrattuale che, pur non avendo causa finanziaria, contiene comunque una componente di finanziamento significativa (es. gli interessi attivi o passivi contabilizzati ai sensi dell’IFRS 15 in caso di dilazione di pagamento concessa al cliente o di pagamento anticipato da parte di quest’ultimo). Ovviamente, per effetto di tale definizione rientreranno nell’ambito di applicazione dei limiti di deducibilità anche gli interessi derivanti da debiti di natura commerciale, qualora essi siano rilevati contabilmente, in quanto il contratto di fornitura di beni o di prestazione di servizi contiene una componente di finanziamento da ritenersi significativa ai sensi dell’IFRS 15.

Per contro, non derivando da operazioni o rapporti contrattuali con causa finanziaria né da rapporti contrattuali contenenti una componente di finanziamento significativa, non rientrano, a titolo di esempio, nell’ambito di applicazione della norma, oltre agli interessi contabilizzati per effetto dell’attualizzazione delle passività di scadenza o ammontare incerti, l’interest cost del TFR e il valore temporale delle opzioni e dei contratti forward. A prescindere dalla qualificazione contabile come strumento rappresentativo di capitale dello strumento finanziario da cui derivano e dalla conseguente loro classificazione contabile, sono inclusi tra gli interessi attivi i proventi integralmente imponibili in capo al loro percettore.

Un esempio di questa fattispecie è quella dei proventi relativi a titoli qualificati come strumenti rappresentativi di capitale emessi da soggetti non residenti che risultano deducibili dal reddito dell’emittente (per esempio i proventi derivanti da Juros Sobre o Capital Pròprio di diritto brasiliano).

Tali proventi – integralmente imponibili in capo al percettore fiscalmente residente in Italia ai sensi dell’articolo 44, comma 2, lettera a), del TUIR – sono inclusi tra gli interessi attivi ai fini dell’applicazione dei limiti alla deducibilità degli interessi passivi previsti dalla norma in esame.

Quale regola generale è previsto che, ai fini della norma, gli interessi attivi, da identificarsi secondo le regole più sopra descritte, assumono rilevanza nella misura in cui sono imponibili. Si pensi, ad esempio, alle obbligazioni partecipative o agli strumenti finanziari simili remunerati in parte mediante corresponsione di interessi e in parte con utili.

Questi ultimi potrebbero, per effetto dell’articolo 89, commi 3-bis e 3-ter, del TUIR, fruire dell’esclusione da imposizione applicabile ai dividendi con conseguente irrilevanza, ai fini della norma, della parte di utile esclusa da imposizione. Da ultimo, per i soggetti operanti con la Pubblica Amministrazione, in luogo degli “interessi virtuali” previsti dalla normativa previgente si dovrà tenere conto degli “interessi legali di mora” previsti dalla normativa di riferimento.

Il comma 4 definisce il ROL recependo le indicazioni a tal fine contenute nell’articolo 4, paragrafo 2, della Direttiva. Innanzitutto si segnala che, coerentemente con l’ampia formulazione contenuta nella menzionata disposizione della Direttiva, non è più prevista l’esclusione dal ROL dei componenti positivi e negativi di natura straordinaria derivanti da trasferimenti di azienda o di rami di azienda.

Inoltre, in luogo del “ROL contabile” previsto dalla normativa previgente, calcolato assumendo le voci che lo compongono nella loro quantificazione contabile, si utilizzerà un “ROL fiscale”, in cui le voci che lo compongono sono assunte in misura pari al loro valore fiscale, rilevante ai fini delle disposizioni in materia di determinazione del reddito d’impresa (ad esempio, i costi per utenze telefoniche, classificati in una voce di conto economico rilevante ai fini del ROL, saranno assunti non integralmente ma per l’importo fiscalmente deducibile, pari all’80%).

La rilevanza, ai fini del calcolo del ROL, dei valori fiscali comporta che, nel caso di doppio binario contabile-fiscale, i valori rilevanti saranno quelli previsti dalla normativa fiscale.

A titolo di esempio si pensi a un soggetto che redige il bilancio adottando i principi contabili emanati dagli OIC e che valuta in bilancio le opere di durata ultrannuale con il metodo della commessa completata.

Come noto, ai fini della determinazione del reddito d’impresa, tali opere rilevano, ai sensi dell’articolo 93 del TUIR, secondo la percentuale di completamento.

Pertanto il “ROL fiscale” deve essere calcolato assumendo i ricavi e le variazioni di rimanenze nella misura determinata ai sensi del citato articolo 93, indipendentemente dalla loro mancata contabilizzazione nel conto economico.

Inoltre, possono esserci voci incluse tra quelle da computarsi ai fini del calcolo del ROL il cui valore rilevante, ai fini delle disposizioni in materia di determinazione del reddito d’impresa, è determinato computando anche componenti contabilizzate in voci diverse da quelle che devono essere considerate ai fini del calcolo del ROL.

In tali casi, il “ROL fiscale” deve essere determinato considerando il valore fiscale complessivo di tali voci. Si pensi, ad esempio, al costo annuo relativo al TFR, contabilizzato in una voce rilevante ai fini del calcolo del ROL, il cui valore fiscale, per i soggetti IAS adopter, include anche l’interest cost, contabilizzato tra gli oneri finanziari, e le actuarial gain and losses, contabilizzate nell’Other Comprehensive Income.

Ai fini del calcolo del “ROL fiscale” il costo annuo del TFR sarà assunto nella misura fiscalmente rilevante, comprensiva tanto dell’interest cost quanto delle actuarial gain and losses.

Per quanto concerne l’impatto sul “ROL fiscale” dei provvedimenti che escludono da tassazione una quota del reddito, esso sarà diverso a seconda che tale esclusione sia configurabile come “detassazione” di un componente positivo di reddito classificato contabilmente tra le voci di conto economico rilevanti ai fini del ROL (o come detassazione del risultato della somma algebrica di componenti positivi e negativi di reddito classificati contabilmente in tali voci) oppure sia configurabile come detassazione di un ammontare di reddito privo di collegamento specifico con voci di conto economico rilevanti ai fini del ROL:

– nel primo caso (ad esempio l’esclusione da tassazione di una quota del reddito per effetto dell’applicazione del regime di Patent Box o l’esclusione del reddito delle stabili organizzazioni estere nel caso di opzione per il regime di branch exemption) il reddito escluso da imposizione corrispondente alle voci da computarsi ai fini del calcolo del ROL (i.e. nel caso di branch exemption trattasi della quota parte del reddito della branch determinata quale differenza tra i valori fiscali delle sole voci da computarsi ai fini del calcolo del ROL) dovrà essere computato con segno negativo ai fini del calcolo del “ROL fiscale”;

– nel secondo caso (ad esempio la deduzione dal reddito complessivo derivante dall’applicazione dell’ACE) il reddito escluso da imposizione non dovrà essere computato con segno negativo ai fini del calcolo del “ROL fiscale”.

Il comma 5 stabilisce, in continuità con la disciplina previgente, la riportabilità ai successivi periodi d’imposta degli interessi passivi che, in un determinato periodo d’imposta, eccedono la somma tra:

(i) gli interessi attivi di competenza di tale periodo;

(ii) gli interessi attivi riportati da periodi d’imposta precedenti; (iii) il 30% del ROL del periodo; (iv) il 30% del ROL riportato dai periodi d’imposta precedenti. Tale eccedenza è deducibile nei successivi periodi d’imposta, senza limiti temporali, se e nella misura in cui la somma degli interessi attivi e del ROL di tali periodi sia superiore all’ammontare degli interessi passivi di competenza dei periodi medesimi.

Il comma 6 stabilisce in maniera innovativa, per le motivazioni in precedenza illustrate, la riportabilità ai successivi periodi d’imposta, senza limiti temporali, dell’eccedenza di interessi attivi, calcolata come differenza tra l’importo degli interessi attivi di competenza, da un lato, e la somma tra interessi passivi di competenza e interessi passivi eventualmente riportati da periodi d’imposta precedenti, dall’altro.

Il comma 7 stabilisce il riporto ai successivi periodi d’imposta dell’eccedenza di ROL. Tale riporto è limitato a cinque periodi d’imposta in coerenza con quanto stabilito dalla Direttiva.

Il comma 8, utilizzando la possibilità concessa dall’articolo 4, paragrafo 4, lettera b), della Direttiva, esclude dai limiti di deducibilità, a determinate condizioni, gli interessi passivi relativi a prestiti utilizzati per finanziare un progetto infrastrutturale pubblico a lungo termine come definito al successivo comma 11 che rinvia, per l’individuazione dello stesso, alle disposizioni contenute nella parte V del Codice degli appalti. Tali condizioni attengono:

– alla circostanza che il soggetto erogatore del prestito deve contare, per il rimborso dello stesso, unicamente sui flussi finanziari positivi generati dal progetto infrastrutturale pubblico e sui beni di proprietà del gestore afferenti al progetto infrastrutturale pubblico, senza possibilità di rivalersi né su beni diversi appartenenti al gestore né su soggetti diversi dal gestore che abbiano, a qualunque titolo, prestato garanzie;

– all’ubicazione all’interno del territorio dell’Unione Europea tanto della residenza fiscale del gestore del progetto infrastrutturale pubblico quanto dei beni impiegati per la realizzazione del progetto e di quelli che ne costituiscono l’oggetto.

L’esclusione contenuta nel comma 8 del nuovo articolo 96 sostituisce quella prevista dal comma 5 del previgente articolo 96 del TUIR, che, essendo fondata su un criterio soggettivo (società consortili costituite per l’esecuzione unitaria dei lavori, società di progetto, società costituite per la realizzazione e l’esercizio di interporti) non è compatibile con la Direttiva, che prevede un’esclusione di tipo oggettivo, limitata agli interessi passivi con riferimento ai quali sono rispettate le menzionate condizioni.

Il comma 9 individua gli interessi passivi relativi a prestiti utilizzati per finanziare un progetto infrastrutturale pubblico a lungo termine esclusi dai limiti di deducibilità ai sensi del comma precedente.

A tal fine, non si è ritenuto opportuno subordinare l’applicabilità del regime di favore alla circostanza che si tratti di interessi passivi relativi a prestiti compresi in un patrimonio separato costituito per la realizzazione del progetto infrastrutturale o a prestiti caratterizzati da un vincolo di destinazione rispetto al progetto infrastrutturale.

Pertanto:

– qualora una di tali circostanze sussista, gli interessi sottratti ai limiti di deducibilità dell’articolo 96 saranno quelli che maturano in relazione al prestito compreso nel patrimonio separato costituito per la realizzazione del progetto infrastrutturale o in relazione a quello “destinato” al finanziamento di tale progetto;

– qualora nessuna di tali circostanze sussista, stante l’impossibilità teorica di correlare gli interessi passivi sostenuti da un’impresa a specifiche attività da quest’ultima svolte, si è adottato un meccanismo di correlazione tra interessi passivi e progetti infrastrutturali pubblici fondato sulla proporzione tra i ricavi generati da tali progetti (che, nel caso di un progetto infrastrutturale consistente nella realizzazione di un bene svolto da un soggetto che adotta i principi contabili emanati dall’OIC, assumono la forma di incremento delle rimanenze dei lavori in corso) e i ricavi complessivamente contabilizzati dal gestore del progetto.

Il comma 10 stabilisce, per evidenti ragioni di coerenza, che qualora, in applicazione del comma 8, vi siano interessi passivi sottratti ai limiti di deducibilità dell’articolo 96 in quanto relativi a prestiti utilizzati per finanziare un progetto infrastrutturale pubblico a lungo termine, i componenti positivi e negativi di reddito afferenti a tale progetto e classificati in voci comprese nel valore o nei costi della produzione dovranno essere esclusi dal calcolo del ROL (in misura pari al loro valore fiscale).

Il comma 12 riproduce la norma di esclusione soggettiva prevista nel comma 5 del previgente articolo 96 aggiornando l’ambito alla nozione di intermediari finanziari individuata dall’articolo 162-bis del TUIR, introdotto dall’articolo 12 del presente decreto.

Il comma 13 riproduce senza variazioni quanto disposto dal comma 5-bis del previgente articolo 96. Il comma 14 adatta la disciplina contenuta nel comma 7 del previgente articolo 96 rendendo possibile compensare, all’interno del consolidato fiscale nazionale e ai fini della determinazione del reddito complessivo di gruppo, l’eccedenza di interessi passivi generatasi in capo a un soggetto partecipante alla tassazione consolidata non solo, come già avviene, con l’eccedenza di ROL generatasi in capo ad altri soggetti partecipanti a tale tassazione ma anche con l’eccedenza di interessi attivi generatasi in capo ai medesimi soggetti.

Ovviamente, nel caso si tratti di eccedenze di ROL o di interessi attivi riportate da periodi d’imposta precedenti ai sensi, rispettivamente, del comma 7 o del comma 6, deve trattarsi di periodi d’imposta non anteriori all’ingresso nel consolidato fiscale. Il comma 15 riproduce senza variazioni quanto disposto dal comma 6 del previgente articolo 96.

Le disposizioni transitorie, come già anticipato, relative alla disciplina in commento sono recate dall’articolo 13. In particolare, il comma 2 precisa che il riporto ai successivi periodi d’imposta degli interessi passivi “eccedenti” previsto dal comma 5 del nuovo articolo 96 si applica anche alle eccedenze di interessi passivi generatesi in periodi d’imposta in cui si è applicato il previgente articolo 96, riportate a nuovo ai sensi del comma 4 di tale articolo. In pratica, con questa disposizione, si intende garantire il riporto, nell’ambito del nuovo regime di deducibilità degli interessi passivi, delle eccedenze di interessi passivi generatesi in vigenza del precedente regime di deducibilità.

Il comma 3 intende evitare che il passaggio da un regime di deducibilità degli interessi passivi parametrato al “ROL contabile” a un regime di deducibilità degli interessi passivi parametrato al “ROL fiscale” determini, in capo ai contribuenti, distorsioni.

Viene, quindi, disposto che, per la determinazione del “ROL fiscale”:

– non si dovranno considerare i componenti positivi e negativi di reddito rilevati nel valore o nei costi della produzione nel conto economico dell’esercizio in corso al 31 dicembre 2018 o di uno degli esercizi precedenti che al termine di tale esercizio non hanno ancora assunto rilevanza fiscale e che assumono rilevanza fiscale negli esercizi successivi; tali componenti hanno, infatti, già concorso, in vigenza della precedente disciplina, alla determinazione del “ROL contabile”; poiché essi assumono rilevanza fiscale in vigenza della nuova disciplina, in assenza di esplicita esclusione, concorrerebbero alla determinazione (anche) del “ROL fiscale”, con evidenti e distorsivi effetti duplicativi; si pensi, ad esempio, al compenso attribuito a un amministratore e contabilizzato per competenza nell’esercizio chiuso il 31 dicembre 2018 ma pagato nell’esercizio successivo; esso ha concorso a determinare il “ROL contabile” del 2018 e, in assenza della disposizione in commento, acquisendo rilevanza fiscale nel 2019, concorrerebbe alla determinazione anche del “ROL fiscale” di tale anno;

– le voci del valore e dei costi della produzione rilevate in periodi d’imposta di vigenza della nuova disciplina e che rappresentano una “rettifica con segno opposto” di voci del valore e dei costi della produzione rilevate in periodi d’imposta di vigenza della precedente disciplina devono essere assunte – in deroga alla regola generale che dispone, come visto, che le voci del ROL devono essere assunte in misura pari a loro valore fiscale, rilevante ai fini delle disposizioni in materia di determinazione del reddito d’impresa – per il loro valore contabile, anche qualora diverso dal valore fiscale; si pensi, ad esempio, a un accantonamento a un fondo rischi contabilizzato nell’esercizio chiuso il 31 dicembre 2018 e fiscalmente indeducibile per il quale, nell’esercizio successivo, si verifica la totale o parziale esuberanza, con conseguente contabilizzazione di una sopravvenienza attiva non imponibile; l’accantonamento ha concorso, con segno negativo, a determinare il “ROL contabile” del 2018 e, in assenza della disposizione in commento, la sopravvenienza che rappresenta l’effetto della “rettifica”, con segno opposto, di tale accantonamento, non essendo fiscalmente imponibile, non concorrerebbe alla determinazione del “ROL fiscale” di tale anno.

Il comma 4 costituisce l’adattamento alla situazione italiana della possibilità concessa dall’articolo 4, paragrafo 4, lettera a), della Direttiva. Tale disposizione consente agli Stati membri di escludere dai limiti di deducibilità degli interessi passivi quelli correlati a prestiti che siano stati stipulati dall’impresa prima del 17 giugno 2016 e la cui durata o il cui importo non siano stati aumentati successivamente a tale data.

Tale esclusione dai limiti di deducibilità ha un senso per i Paesi che, prima del recepimento della Direttiva, non hanno nel proprio ordinamento disposizioni limitative della deducibilità degli interessi passivi simili a quella contenuta nell’articolo 4 della Direttiva stessa.

L’Italia, al contrario, ha una disposizione simile a quella contenuta nell’articolo 4 della Direttiva.

Ne consegue che non ha senso escludere dai limiti di deducibilità, previsti dalla nuova disciplina, interessi passivi che, come quelli correlati a prestiti stipulati dall’impresa prima del 17 giugno 2016 e la cui durata o il cui importo non sono stati aumentati successivamente a tale data, sono soggetti ai limiti di deducibilità previsti dalla disciplina previgente.

Piuttosto, ha senso, per tali interessi, prevedere una sorta di “ultrattività” del riporto del “ROL contabile”, facendo sì che per la loro deducibilità si possa continuare a fare affidamento (anche) sul plafond di ROL generato in vigenza della precedente disciplina e non utilizzato, che non sarà, quindi, perso per effetto del passaggio alla nuova disciplina. Pertanto, per gli interessi in questione il regime transitorio che risulta applicabile a decorrere dal periodo d’imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2018 consiste nella possibilità di dedurli fino a concorrenza dell’importo che risulta dalla somma tra:

– il plafond di deducibilità determinato ai sensi del nuovo testo dell’articolo 96 del Tuir;

– l’eccedenza di “ROL contabile” generatasi ai sensi della disciplina previgente e che, al termine del periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2018, non risulta ancora utilizzata.

Per i prestiti stipulati prima del 17 giugno 2016 e la cui durata o il cui importo sono stati aumentati successivamente a tale data la regola transitoria in esame si applicherà unicamente agli interessi passivi corrispondenti alla durata e all’importo esistenti alla suddetta data. Il comma 5 stabilisce che, per la fruizione del regime transitorio di cui al precedente comma 4, nella dichiarazione dei redditi relativa al periodo d’imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2018, il contribuente deve scegliere se, ai fini della deduzione degli interessi passivi compresi in tale regime transitorio, intende utilizzare prioritariamente il plafond di deducibilità garantito dal nuovo articolo 96 del Tuir o l’eccedenza di ROL contabile generatasi ai sensi della disciplina previgente e che, al termine del periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2018, non risulta ancora utilizzata.

3.2. Disposizioni in materia di imposizione in uscita

Con gli articoli 2 e 3 del D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142 è recepito l’articolo 5 della Direttiva ATAD concernente “Imposizione in uscita”.

A tal fine, è sostituito l’articolo 166 del TUIR, con una disposizione che fornisce una disciplina completa della materia, facendo proprie anche alcune disposizioni applicative che nella previgente disciplina erano regolate tramite decreto ministeriale (D.M. 2 luglio 2014), e, per coerenza di sistema, l’articolo 166-bis del TUIR recante disposizioni relative al riconoscimento fiscale dei valori in ingresso.

A tal fine, in considerazione della circostanza che l’intera disciplina è ora organicamente inserita nel testo dell’articolo 166 del TUIR e, quindi, il citato DM 2 luglio 2014 è implicitamente abrogato, al comma 2 dell’articolo 2 si fanno salvi gli effetti derivanti dall’applicazione del Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate 10 luglio 2014 (emanato in attuazione di detto decreto ministeriale) con il quale sono state adottate le modalità per l’esercizio dell’opzione per la disciplina sull’exit tax nonché della rateazione.

In tal modo, pertanto, le disposizioni dettate da tale provvedimento continuano ad avere efficacia anche per la nuova disciplina fino a emanazione di un ulteriore provvedimento da emanarsi eventualmente ai sensi del comma 15 dell’articolo 166 del TUIR, come modificato dal presente decreto legislativo.

La nuova disciplina si discosta dalla precedente, oltre che per un più esteso ambito oggettivo di applicazione, anche per altri aspetti diversamente disciplinati dalla Direttiva, quali:

  • introduzione del concetto di valore di mercato, in sostituzione del valore normale, ai fini della determinazione della plusvalenza in uscita;
  • riduzione da 6 a 5 del numero delle rate in caso di rateizzazione delle imposte;
  • eliminazione della possibilità di fruire della sospensione del versamento delle imposte.

Per quanto concerne l’ambito oggettivo di applicazione, il nuovo articolo 166 del TUIR, oltre al trasferimento di residenza già disciplinato nel previgente articolo, introduce altre fattispecie, esplicitamente previste dall’articolo 5 della Direttiva, alcune delle quali già disciplinate in altre norme dell’ordinamento interno, quali:

  • l’articolo 11, comma 3, del D.lgs. n. 147 del 2015, in materia di imposizione in uscita del trasferimento, da parte di un’impresa non residente, di una parte o della totalità degli attivi riferiti ad una stabile organizzazione, aventi ad oggetto un’azienda o un ramo d’azienda, verso altro Stato dell’Unione europea ovvero aderente all’Accordo sullo Spazio economico europeo;
  • l’articolo 179, comma 6, del TUIR, concernente l’imposizione in uscita su componenti dell’azienda o del complesso aziendale che abbiano formato oggetto di operazioni straordinarie indicate alle lettere da a) a d) del comma 1 dell’articolo 178 del TUIR, laddove non confluiti in seguito a tali operazioni in una stabile organizzazione situata nel territorio dello Stato (per tale motivo, viene disposta l’abrogazione di tale comma con l’articolo 14 del presente decreto).

Inoltre, come previsto dalla Direttiva, l’imposizione in uscita è estesa anche ai trasferimenti di attivi verso stabili organizzazioni per le quali è stata esercitata l’opzione per la branch exemption di cui all’articolo 168-ter del TUIR. In considerazione delle diverse ipotesi di applicazione della disciplina, la nuova disposizione prevede, per ogni singola fattispecie, differenti modalità di determinazione dell’imponibile in uscita. In particolare:

a) nel caso di trasferimento della residenza all’estero è previsto che la plusvalenza, unitariamente intesa, è data dalla differenza tra valore di mercato e il costo fiscalmente riconosciuto degli attivi trasferiti. La fattispecie, tuttavia, non ricorre nell’ipotesi in cui detti attivi confluiscono in una stabile organizzazione di tale soggetto, divenuto non residente, situata nel territorio dello Stato;

b) laddove il soggetto residente trasferisca attivi in una propria stabile organizzazione all’estero, la base imponibile è data dalla differenza tra il valore di mercato e il costo fiscalmente riconosciuto dei predetti attivi trasferiti;

c) viene disciplinata l’ipotesi della stabile organizzazione in Italia di un soggetto non residente trasferita nella sua globalità in altro Paese, ovvero riassorbita dalla casa madre; in questo caso, la plusvalenza, unitariamente intesa, è costituita dalla differenza tra il valore di mercato e il corrispondente costo fiscalmente riconosciuto dei beni e diritti facenti parte del patrimonio della stabile organizzazione;

d) si disciplina l’ipotesi della stabile organizzazione in Italia di un soggetto non residente che trasferisce in tutto o in parte i propri attivi in altro Paese, ovvero i medesimi vengono riassorbiti dalla casa madre: la base imponibile è data dalla differenza tra il valore di mercato e il costo fiscalmente riconosciuto degli attivi trasferiti;

e) si disciplina la realizzazione di operazioni straordinarie e segnatamente nelle ipotesi in cui il soggetto residente è incorporato da un soggetto non residente, è effettuata una scissione con apporto di tutto o parte del proprio patrimonio a una o più beneficiarie estere o ancora si attui il conferimento di una stabile organizzazione in Italia di un soggetto non residente o di parte di essa, ad un soggetto non residente. In queste ipotesi, la plusvalenza, unitariamente determinata, è costituita dalla differenza tra il valore di mercato complessivo e il corrispondente costo fiscalmente riconosciuto dei beni e diritti che prima del perfezionamento dell’operazione erano di proprietà del soggetto fiscalmente residente nel territorio dello Stato o che facevano parte del patrimonio di una stabile organizzazione di un soggetto non residente situata nel territorio dello Stato.

La disciplina dell’imposizione in uscita non si applica, tuttavia, se, contestualmente a tale perfezionamento, detti valori confluiscono in una stabile organizzazione di un soggetto non residente situata nel territorio dello Stato. La disposizione, inoltre, disciplina il periodo d’imposta di imputazione del reddito nelle diverse fattispecie di applicazione dell’exit tax, precisando che:

  • in caso di trasferimento della residenza all’estero la plusvalenza si intende realizzata nell’ultimo periodo d’imposta il cui reddito va dichiarato in Italia;
  • negli altri casi il reddito è imputato al momento di perfezionamento delle rispettive operazioni.

Come già detto, infine, è stato introdotto il concetto di valore di mercato per la valutazione dei componenti trasferiti in sostituzione del valore normale. In particolare, il valore di mercato è determinato con riferimento alle condizioni e ai prezzi che sarebbero stati pattuiti tra soggetti indipendenti operanti in condizioni di libera concorrenza, tenendo conto delle indicazioni contenute nel decreto del Ministero dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’articolo 110, comma 7, del TUIR, in materia di prezzi di trasferimento.

3.3. Disposizioni in materia di società controllate estere

La Sezione I del Capo III del D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142, recepisce nel nostro ordinamento gli articoli 7 e 8 della Direttiva (UE) 2016/1164, con i quali vengono disposte norme sulla disciplina delle società controllate residenti (Controlled Foreign Companies, CFC) in Paesi a regime fiscale privilegiato.

Per effetto di tale recepimento è sostituito l’articolo 167 del TUIR, che già disciplinava la suddetta materia, con un nuovo testo uniformato alle indicazioni contenute nella suddetta Direttiva.

La finalità della norma è quella di evitare che i soggetti con società controllate in Paesi a fiscalità privilegiata possano attuare pratiche di pianificazione fiscale in virtù delle quali trasferiscano ingenti quantità di utili dalla società controllante – soggetta ad elevata fiscalità – verso le società controllate soggette, invece, a tassazione ridotta.

A tal fine, la disciplina CFC prevede l’imputazione per trasparenza al soggetto residente nel territorio dello Stato italiano dei redditi conseguiti dal soggetto controllato non residente, anche in assenza di effettiva distribuzione di utili, qualora lo stesso sia assoggettato a tassazione privilegiata.

La Direttiva ha previsto due approcci differenti per l’applicazione della CFC rule:

– l’approccio transactional, o per categorie di reddito, che prevede l’imputazione al contribuente residente dei redditi non distribuiti dalla CFC, rientranti fra i passive income, di cui all’articolo 7, comma 4, lettera b), della Direttiva. Nell’ambito di tale approccio la Direttiva consente di non applicare la relativa disciplina se non oltre un terzo di tali redditi rientri nelle categorie dei passive income;

– l’approccio jurisdictional il quale dispone l’imputazione al contribuente residente dei redditi non distribuiti dell’entità derivanti da costruzioni non genuine che sono state poste in essere essenzialmente allo scopo di ottenere un vantaggio fiscale derivante dall’ubicazione in un Paese a fiscalità privilegiata. A

l fine di contemperare le esigenze di semplificazione delle modalità di applicazione della disciplina CFC con la necessità di conservare la coerenza dell’ordinamento tributario interno preesistente, si è deciso di adottare un approccio che prevede l’imputazione al soggetto residente di tutti i redditi del soggetto controllato non residente localizzato in un Paese a fiscalità privilegiata, qualora quest’ultimo realizzi proventi per oltre un terzo derivanti da passive income. In linea con la previgente normativa si è deciso, altresì, di mantenere l’applicazione della disciplina CFC nei confronti dei soggetti residenti indipendentemente dalla forma giuridica assunta (persone fisiche, società di persone e società di capitali). In particolare, il comma 1 del novellato articolo 167 del TUIR definisce l’ambito soggettivo della disciplina della CFC rule prevedendo che essa si applichi nei confronti delle persone fisiche, delle società di persone e della società di capitali, nonché delle stabili organizzazioni nel territorio dello Stato di soggetti non residenti, che controllano soggetti non residenti.

L’estensione dell’ambito soggettivo alle stabili organizzazioni nel territorio dello Stato di soggetti non residenti si verifica limitatamente alle partecipazioni nella controllata estera che fanno parte del patrimonio della stabile organizzazione. Il comma 2 definisce i requisiti per la sussistenza del controllo stabilendo che esso si consegue quando:

– l’impresa, la società o l’ente è controllato da un soggetto residente, direttamente o indirettamente, anche tramite società fiduciaria o interposta persona, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile – disposizione che contempla tra le varie forme di controllo anche il controllo di fatto – in presenza del quale si prescinde dalla verifica della partecipazione al voto e/o agli utili;

ovvero – la quota di partecipazione agli utili è detenuta per oltre il 50 per cento, direttamente, o indirettamente, mediante una o più società controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile o tramite società fiduciaria o interposta persona, da un soggetto residente.

In caso di partecipazione indiretta, la percentuale di partecipazione agli utili è determinata tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena societaria partecipativa.

Il comma 3 include tra le fattispecie di soggetti controllati non residenti anche le stabili organizzazioni all’estero dei soggetti controllati esteri, nonché le stabili organizzazioni all’estero dei soggetti residenti per le quali è stata effettuata l’opzione per la branch exemption.

Il comma 4 della disposizione prevede le condizioni al ricorrere delle quali si applica la disciplina sulle CFC. La condizione di cui alla lettera a) è rappresentata da una tassazione effettiva nel Paese di localizzazione del soggetto controllato non residente inferiore alla metà di quella a cui sarebbe stato assoggetto qualora fosse stato residente in Italia.

Assume, pertanto, rilevanza, al fine dell’individuazione dello Stato a fiscalità privilegiata, il carico effettivo di imposizione e non quello nominale, così come previsto dall’articolo 7, paragrafo 1, lettera b), della Direttiva (a tal fine, si conferma, quindi, in linea con le disposizioni già vigenti, che l’individuazione di tali Paesi è effettuata con riferimento alla tassazione effettiva e non già in base a liste “nere“).

È necessario, dunque, un confronto tra tax rate “effettivo” estero con tax rate “virtuale” interno – quest’ultimo calcolato procedendo alla rideterminazione del reddito in base alle disposizioni fiscali interne applicate all’utile ante imposte risultante dal bilancio della controllata – confronto che riguarda, sul fronte della tassazione virtuale interna, l’imposta sul reddito delle società (IRES).

L’applicazione della normativa CFC è stata estesa anche alle stabili organizzazioni all’estero di soggetti controllati non residenti, nel caso in cui i relativi utili non siano soggetti ad imposta o siano esenti da imposta nello Stato membro del soggetto controllato non residente. In tal caso, logicamente, il confronto relativo alla tassazione effettiva opererà differentemente se:

  1. i redditi della stabile organizzazione sono esentati da imposizione nello Stato di residenza del soggetto controllato non residente; in questa ipotesi si dovranno effettuare due test, uno per il soggetto controllato non residente e uno per la sua branch;
  2. i redditi della stabile organizzazione del soggetto controllato non residente non sono esentati da imposizione nello Stato di residenza del soggetto controllato non residente; in questa ipotesi si dovrà effettuare un unico test considerando congiuntamente i redditi e le imposte assolte dalla stabile organizzazione e dal soggetto controllato non residente.

La seconda condizione (lettera b) è rappresentata dall’esistenza di “passive income” che, dunque, nella formulazione scelta, rappresentano unicamente una “condizione d’ingresso” nella disciplina CFC.

In particolare, la condizione ulteriore di accesso si intende realizzata quando il soggetto estero controllato consegue oltre un terzo del proprio reddito attraverso i c.d. passive income individuati nelle seguenti tipologie di reddito:

  1. interessi o qualsiasi altro reddito generato da attivi finanziari;
  2. canoni o qualsiasi altro reddito generato da proprietà intellettuale;
  3. dividendi e redditi derivanti dalla cessione di partecipazioni;
  4. redditi da leasing finanziario;
  5. redditi da attività assicurativa, bancaria e altre attività finanziarie;
  6. redditi da operazioni di cessione di beni o prestazione di servizi a valore economico aggiunto scarso o nullo con soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano il soggetto controllato non residente, ne sono controllati o sono controllati dallo stesso soggetto che controlla il soggetto non residente.

Le due condizioni devono ricorrere congiuntamente in capo al soggetto controllato affinché sussistano gli estremi per l’applicazione della CFC rule.

Il comma 5 stabilisce che la CFC rule non si applica alle situazioni in cui il soggetto controllato non residente svolge un’attività economica sostanziale mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali.

Il contribuente può dimostrare la sussistenza di tale esimente anche attraverso la presentazione dell’interpello facoltativo ai sensi dell’articolo 11, comma 1, lettera b), della legge 27 luglio 2000, n. 212.

Il comma 6 prevede che i redditi del soggetto controllato non residente sono imputati al soggetto residente in proporzione alla sua quota di partecipazione agli utili.

In caso di partecipazione indiretta la quota di partecipazione agli utili è determinata tenendo conto della demoltiplicazione prodotta sugli utili dalla catena societaria partecipativa. Ai sensi del comma 7, per la determinazione del reddito del soggetto controllato non residente, da imputare per trasparenza al soggetto residente, si applicano le regole di determinazione del reddito ai fini IRES previste per le imprese residenti ad eccezione delle disposizioni riguardanti le società di comodo, le società in perdita sistematica, gli studi di settore, l’aiuto alla crescita economica (ACE) e la rateizzazione delle plusvalenze di cui all’articolo 86, comma 4, del TUIR. In questo modo viene garantita una maggiore equivalenza della base imponibile del reddito estero, imputato per trasparenza in capo al socio italiano, rispetto allo stesso reddito qualora questo fosse stato prodotto in Italia.

Ai sensi del comma 8, i redditi da imputare per trasparenza sono assoggetti a tassazione separata con aliquota media del soggetto controllante e comunque non inferiore all’aliquota ordinaria IRES. Il comma 8 prevede, altresì, che con riferimento ai redditi provenienti da organismi di investimento collettivo di risparmio non residenti, gli stessi sono assoggettati ad imposta in capo al soggetto controllante residente, se e nella misura in cui gli stessi redditi sarebbero stati assoggettati ad imposizione se prodotti da organismi di investimento (OICR) residenti.

Il comma 9 sancisce che dall’imposta determinata ai sensi del comma 8 sono ammesse in detrazione le imposte pagate all’estero da soggetto non residente a titolo definitivo, con le modalità e nei limiti dell’articolo 165 del Tuir.

Il comma 10 stabilisce che sono esclusi dalla formazione del reddito del soggetto residente gli utili distribuiti dal soggetto controllato non residente per un ammontare corrispondente al reddito già imputato per trasparenza anche in periodi d’imposta precedenti. Il soggetto residente può, inoltre, detrarre le imposte pagate all’estero sugli utili distribuiti che non concorrono alla formazione del reddito ai sensi del comma 10, fino a un ammontare pari alla differenza tra l’imposta calcolata sui redditi imputati per trasparenza e le imposte pagate all’estero dal soggetto non residente a titolo definitivo.

La detassazione degli utili distribuiti non opera nei confronti degli OICR non residenti i cui redditi restano interamente imponibili al momento dell’incasso; per equiparare il trattamento a un Fondo residente, al costo fiscale delle quote dell’OICR vanno aggiunte le ritenute subite in Italia.

Il comma 11 introduce disposizioni di tipo procedurale stabilendo che, nelle ipotesi di accertamenti sulla corretta applicazione della norma sulle CFC, l’Agenzia delle entrate prima di procedere ad un avviso di accertamento di imposta o di maggiore imposta, deve concedere al contribuente un termine di 90 giorni per presentare le prove utili a dimostrare che, nel caso di specie, ricorra l’esimente di cui al comma 5. Viene previsto, altresì, un obbligo di segnalazione in dichiarazione dei redditi delle partecipazioni per le quali sussistono gli estremi per l’applicazione della disciplina della CFC, nelle ipotesi in cui non è stato presentato interpello all’Agenzia delle entrate, nonché qualora l’interpello sia stato presentato ma si è ottenuta una risposta non favorevole.

Infine, il comma 13 stabilisce che con Decreto del Ministero delle Finanze potranno essere stabilite le disposizioni attuative della nuova disciplina, ancorché venga, con l’articolo 13, comma 7, confermata l’applicabilità delle disposizioni attuative della disciplina previgente contenute nel DM 21 novembre 2001, n. 429.

3.4.  Disposizioni in materia di dividendi e plusvalenze

A seguito del recepimento degli articoli 7 e 8 della Direttiva ATAD, è stato sostituito l’articolo 167 del TUIR che detta la disciplina delle società controllate non residenti.

Tra le modifiche intervenute, è di particolare rilevanza quella relativa alla nozione di controllo che sussiste quando:

– l’impresa, la società o l’ente è controllato da un soggetto residente, direttamente o indirettamente, anche tramite società fiduciaria o interposta persona, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile;

ovvero – la quota di partecipazione agli utili è detenuta per oltre il 50%, direttamente, o indirettamente mediante una o più società controllate.

La nuova nozione di controllo ha rilevanza anche ai fini della disciplina della tassazione dei dividendi e delle plusvalenze provenienti da paesi a fiscalità privilegiata e ciò ha reso necessario intervenire anche sulla disciplina relativa a tali componenti di reddito.

La modifica intervenuta nei requisiti per l’applicazione della CFC rule ha reso, inoltre, necessario prevedere un’apposita disposizione, introdotta tramite l’articolo 47-bis del TUIR, nella quale sono previsti criteri specifici per l’individuazione dei paesi a fiscalità privilegiata laddove non sussistono i requisiti per l’applicazione della disciplina CFC.

Il nuovo articolo 47-bis introduce un diverso requisito per l’individuazione dei Paesi a fiscalità privilegiata, facendo riferimento al livello di tassazione effettivo o a quello nominale, a seconda che la partecipazione sia o non sia di controllo, secondo la stessa nozione valevole ai fini della disciplina CFC.

Tale diverso trattamento deriva dall’opportunità di prevedere un criterio semplificatorio, quello dell’aliquota nominale, per l’individuazione del livello di tassazione in caso di partecipazioni non di controllo per le quali risulta più complesso, per il partecipante, reperire le informazioni necessarie a determinare il livello di tassazione effettivo.

E’ stata, altresì, modificata la tassazione delle plusvalenze derivanti dalla cessione, non infragruppo, delle partecipazioni, per le quali è stato previsto un ridotto il periodo di osservazione, ai fini dell’applicazione del regime di esenzione e della verifica dell’esimente di cui alla lettera b) del comma 2 dell’articolo 47-bis del TUIR. Sempre con riferimento alla tassazione delle plusvalenze le modifiche introdotte all’articolo 68 del TUIR prevedono l’equiparazione del trattamento fiscale delle plusvalenze che derivino da partecipazioni in società quotate, a prescindere che le stesse siano qualificate o non qualificate.

Nel comma 1, lettera a), è stato modificato l’articolo 47, comma 4, del TUIR per tener conto delle modifiche intervenute sulla disciplina dei utili provenienti da Paesi a fiscalità privilegiata di cui all’articolo 167, comma 4, del TUIR a cui la disposizione faceva riferimento. In particolare la disposizione fa ora riferimento: – al nuovo articolo 47-bis, comma 1, del TUIR, ai fini dell’individuazione dei regimi fiscali privilegiati; – al novellato articolo 167, comma 2, del TUIR che ha introdotto una nuova nozione di controllo, ai fini dell’applicazione della disciplina delle Controlled Foreign Companies.

Resta fermo che, ai fini della disapplicazione della suddetta disciplina, il contribuente può dimostrare, anche tramite interpello, che la partecipazione, sin dal primo periodo di possesso, non consegue l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato.

Tale esimente, prevista ora nella lettera b) del comma 2 del citato articolo 47-bis, deve essere dimostrata con riferimento ai soli periodi di imposta per i quali gli utili si considerano provenienti da regimi fiscali privilegiati.

Con il comma 1, lettera b), è stato, appunto, introdotto l’articolo 47-bis del TUIR che stabilisce, in sostituzione del previgente articolo 167, comma 4, del TUIR, le condizioni per individuare i Paesi a fiscalità privilegiata distinguendo tra partecipazioni:

– di controllo, per le quali il test per l’individuazione del regime fiscale privilegiato è basato sul confronto tra la tassazione effettiva estera e il 50% della tassazione effettiva italiana;

– non di controllo, per le quali il test è basato sul confronto tra la aliquota nominale estera e il 50% dell’aliquota nominale italiana, tenendo conto dell’eventuale impatto su tali aliquote nominali della presenza di regimi speciali.

Come già detto, per l’individuazione delle partecipazioni di controllo si deve fare riferimento alla nozione di controllo come definita dal comma 2 del novellato articolo 167 del TUIR.

La previsione, per le partecipazioni non di controllo, di un test semplificato basato sull’aliquota nominale, è stata introdotta, come già detto, al fine di tenere conto della difficoltà che i soci non qualificati potrebbero incontrare nel reperire le informazioni necessarie a determinare il tax rate effettivo della società partecipata. Ai fini della determinazione del livello nominale di tassazione per le partecipazioni non di controllo bisogna tener conto dei regimi speciali; posto che un regime che è di generale applicazione incide direttamente sul livello di tassazione nominale, può considerarsi “regime speciale” quel particolare trattamento fiscale che l’ordinamento estero riconosce solo al ricorrere di determinati requisiti di straordinarietà o specialità, quali quelli connessi a un determinato status soggettivo ovvero a una particolare ubicazione territoriale del contribuente, ovvero al carattere temporaneo della disciplina fiscale di favore. In sostanza, per “regime speciale” si può intendere quella disciplina fiscale applicabile a determinati soggetti in ragione della tipologia di attività esercitata (ad esempio attività industriali svolte in “zone franche”), ovvero delle particolari categorie di appartenenza (ad esempio le “microimprese”), ovvero in virtù di accordi o provvedimenti ad hoc dell’Amministrazione finanziaria estera, laddove nell’ordinamento estero è presente un regime ordinario, strutturale e differente applicabile ad altri contribuenti che svolgono analoga attività industriale, commerciale o finanziaria.

A mero titolo esemplificativo, prendendo a riferimento il nostro ordinamento, si potrebbe ritenere come non speciale il regime dell’Aiuto alla Crescita Economica (c.d. “ACE”), posto che tale agevolazione rappresenta un regime strutturale riconosciuto a tutti i contribuenti che effettuano investimenti nel capitale, seppure con regole specifiche per alcune categorie di contribuenti, giustificate alla luce delle peculiarità delle singole situazioni soggettive di questi (soggetti IRES, soggetti IRPEF, etc.).

Invece, sono da ritenersi speciali, ad esempio, quei regimi che prevedono una codificata deduzione, oltre ai costi confluiti nel conto economico, soltanto per un limitato periodo di tempo (ad es., forme di agevolazione sulla falsariga del c.d. “super-ammortamento” di cui all’articolo 1, comma 91, della legge 28 dicembre 2015, n. 208 – legge di stabilità per il 2016). In questo caso, è da ritenersi che sia proprio il trattamento temporaneo a determinare una sorta di “specialità” rispetto al regime strutturale applicabile al di fuori di detto periodo.

Allo stesso modo, potrebbero altresì qualificarsi come speciali quei regimi che prevedano delle esenzioni soltanto a determinate imprese in virtù di una peculiare caratteristica speciale soggettiva, ad esempio, perché localizzate in una determinata area dello Stato estero, o comunque perché fruenti di un’agevolazione, non riconosciuta alle altre imprese che svolgono analoga attività, posto che, ad esempio, sono esclusi in detto paese i redditi prodotti da cessioni all’estero e ciò costituisce il principale business dell’impresa.

Nell’articolo 47-bis sono previste due esimenti per la disapplicazione della disciplina in materia di regimi fiscali privilegiati: a) quando la partecipata non residente svolge nel paese in cui è insediata un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali; b) quando il soggetto residente mediante il possesso della partecipazione estera non consegue l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato.

L’esimente di cui alla lettera a) è la medesima esimente prevista, ai fini della disapplicazione della disciplina CFC, dall’articolo 167, comma 5, del TUIR. Con il comma 1, lettere c) e d), sono apportate modifiche ai commi 4 e 4-bis dell’articolo 68 del TUIR al fine di coordinarli con il nuovo articolo 47-bis. In particolare, nel comma 4 è stato unificato il regime di tassazione delle plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni in società quotate, localizzate in paesi a fiscalità privilegiata, a prescindere dal fatto che siano partecipazioni qualificate o meno. Inoltre, ai fini dell’esimente di cui alla lettera b) del comma 2 dell’articolo 47-bis, per le cessioni effettuate nei confronti di controparti non appartenenti allo stesso gruppo del cedente, non è più richiesta la dimostrazione degli elementi costituenti l’esimente sin dall’inizio del periodo di possesso, ma è introdotto un periodo di monitoraggio massimo di cinque periodi d’imposta.

In sostanza, se la partecipazione riguarda una società localizzata in un Paese non considerato a fiscalità privilegiata nei cinque periodi d’imposta precedenti, la plusvalenza è tassata con gli ordinari criteri previsti per la tassazione in ambito nazionale delle predette plusvalenze; se, invece, il Paese in cui è localizzata la società partecipata è considerato a fiscalità privilegiata in uno o più dei cinque periodi d’imposta precedenti alla cessione, la plusvalenza non è esente, a meno che non si dimostri, con riguardo ai soli periodi d’imposta in cui il paese è considerato a fiscalità privilegiata, l’esimente della tassazione congrua di cui alla predetta lettera b) del comma 2 dell’articolo 47-bis.

Nel comma 1, lettera e), viene modificato il comma 4-bis dell’articolo 86 del TUIR al fine di effettuare il coordinamento con il criterio di individuazione dei Paesi a fiscalità privilegiata introdotto dal nuovo articolo 47-bis e con la nuova nozione di controllo definita ai fini della CFC dal comma 2 dell’articolo 167 del TUIR. Nel comma 1, lettera f), è stata modificata la lettera c) del comma 1 dell’articolo 87 del TUIR sempre al fine del coordinamento con le disposizioni di cui agli articoli 47-bis e 167 del TUIR.

Anche con riferimento al regime delle plusvalenze esenti, è previsto che la dimostrazione dell’esimente di cui alla lettera b) del comma 2 dell’articolo 47-bis, per le cessioni effettuate con controparti che non appartengono allo stesso gruppo del cedente, deve essere effettuata con riferimento ad un periodo di monitoraggio massimo di cinque periodi d’imposta e soltanto con riguardo ai soli periodi d’imposta in cui il Paese è considerato a fiscalità privilegiata.

Coerentemente, se la partecipata non è invece considerata assoggettata a un regime fiscale privilegiato, la fruizione della esenzione della plusvalenza è concessa, per le cessioni extra-gruppo, per il solo fatto che tale condizione sia soddisfatta per il quinquennio precedente.

Nel comma 1, lettera g), sono apportate le modifiche di coordinamento all’articolo 89 del TUIR, restando sostanzialmente invariata la disciplina in esso contenuta. In particolare, è previsto che la dimostrazione dell’esimente di cui alla lettera b) del comma 2 dell’articolo 47-bis consente di ottenere la applicazione al dividendo della tassazione ordinaria; il contribuente deve dimostrare, anche tramite interpello, che la partecipazione non consegue l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato, sin dal primo periodo di possesso.

Tale condizione deve essere dimostrata con riferimento ai soli periodi di imposta per i quali gli utili si considerano provenienti da regimi fiscali privilegiati. Per i dividendi percepiti da soggetti IRES, resta invariata la disciplina vigente in presenza dell’esimente di cui alla lettera a) del comma 2 dell’articolo 47-bis che comporta la tassazione al 50 per cento, in relazione a tutte le partecipazioni di controllo e non di controllo, con riconoscimento di un credito di imposta indiretto per le sole partecipazioni di controllo. Nel comma 1, lettera h), sono introdotte modificazioni ai commi da 3 a 5 dell’articolo 168-ter del TUIR al fine del coordinamento con le disposizioni di cui agli articoli 47-bis e 167 del TUIR.

L’opzione per la branch exemption, nel caso in cui sussistano le condizioni per l’applicazione della disciplina CFC, è subordinata alla dimostrazione della nuova esimente relativa allo svolgimento di un’effettiva attività economica, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali. Il comma 2 modifica le disposizioni relative alle eventuali ritenute sui dividendi di cui al comma 4 dell’articolo 27 del D.P.R. n. 600 del 1973 operate dall’intermediario finanziario nazionale, per tener conto dei criteri di individuazione e delle esimenti di cui all’articolo 47- bis del TUIR. Con riferimento all’esimente di cui alla lettera b) del comma 2 dell’articolo 47- bis la dimostrazione deve essere fornita con riguardo ai soli periodi d’imposta in cui il Paese è considerato a fiscalità privilegiata. Le disposizioni di cui ai commi 3, 4 e 5 sono disposizioni di mero coordinamento con i nuovi criteri di individuazione dei Paesi a fiscalità privilegiata di cui all’articolo 47- bis del TUIR. Ai sensi dell’articolo 13, comma 6, del Capo VI recante le disposizioni transitorie e finali, le disposizioni della presente Sezione II si applicano a decorrere dal periodo di imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2018, nonché agli utili distribuiti e alle plusvalenze realizzate a decorrere dal medesimo periodo di imposta.

3.5. Disposizioni in materia di disallineamenti da ibridi

Le disposizioni del D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142, relative al contrasto ai disallineamenti ibridi, implementano nel sistema tributario italiano le previsioni della Direttiva (UE) 2016/1164 nella versione risultante dalle modifiche apportate dalla Direttiva (UE) 2017/952 del 29 maggio 2017.

L’attuale contesto internazionale ha reso evidente la imprescindibile esigenza di interventi coordinati in ambito fiscale; appare, infatti, oramai chiara la sussistenza di schemi internazionali finalizzati all’ottenimento di un risparmio fiscale attraverso forme di pianificazione fiscale aggressive che non sono aggredibili attuando il principio del divieto dell’abuso del diritto atteso che esse rispettano il testo e la ratio delle varie disposizioni ma sfruttano le disparità delle legislazioni coinvolte.

Questa rinnovata consapevolezza ha spinto la comunità internazionale ad intervenire con progetti inclusivi tesi a fornire risposte coordinate ed efficaci volte a contrastare i fenomeni di pianificazione fiscale aggressiva che genera l’erosione della base imponibile. In tal senso, assume una rilevanza centrale il progetto Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) dell’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) che analizza le problematiche rilevanti e riflette il pensiero della comunità internazionale in relazione alle soluzioni concordate nell’ottica di una risposta unitaria da attuare attraverso la modifica delle normative domestiche e dei trattati internazionali.

Per quanto concerne gli hybrid mismatches o disallineamenti da ibridi, i report di riferimento sono rappresentati dal Report OCSE 2015, Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements e dal Report OCSE 2017, Neutralising the Effects of Branch Mismatch Arrangements.

L’Unione Europea ha contribuito attivamente e sin dal principio ai lavori dell’OCSE relativi al progetto BEPS. Dando seguito ai lavori OCSE, il Consiglio ha approvato, in data 12 luglio 2016, la Direttiva (UE) 2016/1164 (ATAD 1), rientrante nel più ampio progetto di riforma denominato Anti-Tax Avoidance Package del 17 giugno 2015.

La testé menzionata direttiva rappresenta lo strumento normativo di riferimento per l’implementazione a livello europeo delle misure di riforma previste dal progetto BEPS.

La Direttiva ATAD 1 presenta limitate misure di contrasto ai disallineamenti ibridi derivati dall’interazione fra i regimi di imposizione delle società degli Stati membri. Nondimeno, la direttiva, rileva (considerando n. 13) la necessità di estendere l’ambito oggettivo delle disposizioni anti-hybrid al fine di ricomprendere, tra l’altro, i disallineamenti ibridi che coinvolgono almeno uno Stato Membro, affermando che “È fondamentale che siano proseguiti i lavori sui disallineamenti da ibridi tra Stati membri e paesi terzi, come pure su altri disallineamenti da ibridi, ad esempio quelli che coinvolgono le stabili organizzazioni.”.

Il proposito testé descritto è stato realizzato dalla successiva Direttiva (UE) 2017/952 del Consiglio del 29 maggio 2017 recante modifiche della direttiva (UE) 2016/1164 relativamente ai disallineamenti da ibridi con paesi terzi (ATAD 2). Come osservato dal considerando n. 28 della Direttiva (UE) 2017/952 del Consiglio del 29 maggio 2017: “Nell’attuare la presente direttiva gli Stati membri dovrebbero avvalersi delle spiegazioni e degli esempi applicabili riportati nella relazione dell’OCSE BEPS relativa all’azione 2 sia come fonte illustrativa o interpretativa nella misura in cui essi sono coerenti con le disposizioni della presente direttiva e con il diritto dell’Unione”. I principi riportati nei report del progetto BEPS in merito ai disallineamenti ibridi assumono, pertanto, una rilevanza centrale nell’opera di interpretazione delle disposizioni della direttiva (UE) 2016/1164 ed, allo stesso modo, hanno piena rilevanza in relazione all’interpretazione delle disposizioni del presente decreto.

Quindi vengono ad implementarsi nell’ordinamento italiano le misure anti-hybrid previste dalla direttiva (UE) 2016/1164 come modificata dalla direttiva (UE) 2017/952. Le misure anti-hybrid del Decreto mirano a contrastare gli effetti di doppia deduzione ovvero di deduzione non inclusione, derivanti da conflitti nella qualificazione di strumenti finanziari, pagamenti, entità, stabili organizzazioni o dall’allocazione dei pagamenti.

È, inoltre, oggetto di contrasto l’ottenimento di un indebito credito per le imposte estere originato dallo sfruttamento di un disallineamento concernente uno strumento finanziario. Gli effetti di doppia deduzione ovvero di deduzione non inclusione avversati dalle disposizioni in commento non sono quelli potenziali bensì quelli effettivamente verificatisi.

Salvo che per quanto riguarda gli strumenti finanziari (su cui si rinvia a quanto precisato infra in merito all’articolo 8, comma 2, lettera c), le disposizioni sono quindi destinate ad operare laddove si realizzi in concreto una doppia deduzione (in ragione della simultanea deduzione in più giurisdizioni di un componente negativo di reddito che ha realmente compensato un componente positivo di reddito non a doppia inclusione) ovvero una deduzione non inclusione (rappresentata dalla effettiva deduzione in una giurisdizione di un componente negativo di reddito che ha compensato un reddito non a doppia inclusione ed in assenza di inclusione nella base imponibile del beneficiario del corrispondente componente positivo di reddito – cfr. Considerando 20 e 21 della Direttiva (UE) 2017/952 del 29 maggio 2017).

L’adozione dell’approccio di un rischio potenziale avrebbe, invece, comportato le negazione immediata della deduzione di componenti negativi di reddito con la conseguenza di colpire situazioni in cui non si è ancora verificato l’effetto negativo del disallineamento (i.e. riduzione permanente della base imponibile); ciò avrebbe comportato una reazione dell’ordinamento sproporzionata rispetto al rischio.

A tal proposito, si evidenzia che la reazione dell’ordinamento si manifesta concretamente nella forma di una variazione in aumento del reddito imponibile di competenza nel periodo di imposta in cui si verifica l’evento (i.e. la doppia deduzione ovvero la deduzione senza inclusione e, in entrambi i casi, in assenza di un reddito a doppia inclusione).

I disallineamenti oggetto delle disposizioni in commento sono quelli che si verificano in ambito transnazionale; gli eventuali ibridi interni, laddove applicabile, possono essere contrastati attraverso il principio del divieto dell’abuso del diritto.

L’articolo 6 del D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142, fornisce le definizioni rilevanti ai fini dell’applicazione delle disposizioni anti-hybrid. Il comma 1, lettera a), definisce il termine “disallineamento” come l’effetto di doppia deduzione ovvero di deduzione senza inclusione.

La “deduzione” è definita dal comma 1, lettera d), come “l’importo considerato deducibile ai fini delle imposte sui redditi a norma delle leggi della giurisdizione del pagatore o dell’investitore” mentre la “inclusione” è definita dall’articolo 6, comma 1, n. 5), del decreto come “l’importo che rileva ai fini del calcolo del reddito imponibile a norma delle leggi della giurisdizione del beneficiario”.

Per quanto attiene al concetto di “inclusione” la successiva lettera e) precisa che un componente positivo di reddito conseguito in base alle previsioni contrattuali che regolano uno strumento finanziario non possa essere considerato incluso nella misura in cui esso benefici di sgravi fiscali che sono esclusiva conseguenza della qualificazione di tale strumento finanziario in base alle leggi della giurisdizione del beneficiario (ad esempio, ciò è possibile in presenza di un titolo che è di debito ai fini fiscali dello Stato di residenza o di localizzazione dell’emittente e di capitale per lo Stato di residenza o localizzazione del beneficiario).

Per “sgravio fiscale”, ai sensi dell’articolo 6, comma 1, lettera f), si intende “l’esenzione totale o parziale dall’imposizione, l’esclusione dal concorso alla formazione della base imponibile, la riduzione dell’aliquota d’imposta applicabile ovvero un qualsiasi credito o rimborso di imposta, diverso da un credito per ritenute alla fonte”. Il disallineamento rilevante ai fini dell’applicazione delle norme anti-hybrid è rappresentato da un effetto fiscale che può avere differenti manifestazioni: la “doppia deduzione” ovverosia “una deduzione dello stesso componente negativo di reddito nella giurisdizione in cui è sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto, ossia la giurisdizione del pagatore e in un’altra giurisdizione, ossia la giurisdizione dell’investitore o la “deduzione senza inclusione” ovverosia “la deduzione di un componente negativo di reddito in qualsiasi giurisdizione in cui lo stesso sia sostenuto ovvero si ritiene sia sostenuto, ossia la giurisdizione del pagatore, senza la corrispondente inclusione, a fini fiscali, del correlato componente positivo di reddito nella giurisdizione del beneficiario”.

Le norme anti-hybrid previste dal Decreto presuppongono la emersione di un disallineamento così come sopra definito. Tale disallineamento non emerge nel caso di una doppia deduzione che è configurabile solo in astratto ossia laddove la deduzione, rilevata in entrambe le giurisdizioni coinvolte, incida su un componente positivo di reddito anch’esso rilevato in entrambe le giurisdizioni coinvolte ovvero laddove la deduzione rilevata in una giurisdizione, incida su un reddito rilevato in entrambe le giurisdizioni coinvolte. Assume, pertanto rilevanza centrale il concetto di “reddito a doppia inclusione”, definito, al comma 1, lettera g), come “qualsiasi elemento di reddito incluso a norma delle leggi di entrambe le giurisdizioni in cui si è verificato il disallineamento”.

La sussistenza di un reddito a doppia inclusione di misura pari ovvero superiore alla deduzione rilevante, esclude in concreto l’emersione del disallineamento L’applicazione delle norme anti-disallineamenti genererebbe un effetto non desiderato di doppia imposizione che deve essere eliminato (cfr. terzo periodo del Considerando 5 della direttiva ATAD 1).

Laddove, invece, la doppia inclusione sia di misura inferiore rispetto alla deduzione rilevante, il disallineamento dovrà essere ridotto di conseguenza. Le previsioni di cui all’articolo 6, comma 6, esprimono il medesimo principio sotteso al concetto di reddito a doppia inclusione. Le norme anti-hybrid del Decreto mirano a neutralizzare i fenomeni di doppia deduzione ovvero di deduzione non inclusione; le misure di contrasto non trovano applicazione laddove l’effetto fiscale non emerga ovvero sia di fatto annullato in un arco temporale che comprende più periodi d’imposta.

Allo stesso modo, le norme anti-hybrid del Decreto non trovano applicazione laddove altre norme dell’ordinamento italiano o di uno degli Stati esteri coinvolti nella transazione contrastino in modo specifico l’emersione del disallineamento da ibridi impendendo l’emersione di un effetto di doppia deduzione o di deduzione non inclusione.

Non danno, inoltre, origine a disallineamenti da ibridi le differenze di reddito imponibile ascrivibili alla valorizzazione del medesimo componente di reddito effettuata secondo le regole delle singole giurisdizioni coinvolte, anche per effetto dell’applicazione dei prezzi di trasferimento.

I benefici di cui all’articolo 1 del decreto legge n. 201 del 6 dicembre 2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 214 del 22 dicembre 2011 e successive modificazioni ed integrazioni (Aiuto alla Crescita Economica – ACE) non danno origine a disallineamenti da ibridi. Allo stesso modo, non determinano l’emersione di un disallineamento da ibridi i benefici previsti da regimi similari rispetto a quelli sopra menzionati previsti dalle disposizioni degli ordinamenti esteri. Ciò in quanto questi oneri non sono associati ad un flusso finanziario.

Per quanto, invece, attiene alla rilevanza delle differenze temporali di imputazione dei componenti di reddito, il D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142, prevede, con riferimento alla deduzione non inclusione relativa agli strumenti finanziari, una soglia temporale specifica rappresentata dalla mancata inclusione del componente positivo di reddito dalla giurisdizione del beneficiario in un periodo d’imposta che inizia entro 12 mesi dalla fine del periodo d’imposta del pagatore con riferimento al quale il componente negativo di reddito è stato dedotto. Alla luce delle finalità perseguite dalle disposizioni anti-hybrid del D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142, all’articolo 8, comma 2, lettera c), è prevista la possibilità per il soggetto passivo che ha subito il disconoscimento della deduzione di un componente negativo di reddito di ottenere il riconoscimento a seguito della dimostrazione della effettiva inclusione del corrispondente componente positivo di reddito nella giurisdizione estera del beneficiario oltre il lasso temporale sopra indicato. L’articolo 6, comma 6, del D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142, disciplina il caso di doppia deduzione relativo ad un componente di reddito negativo conseguito da una stabile organizzazione all’estero di un soggetto passivo in regime di credito d’imposta ovvero da una società controllata non residente per la quale è stata esercitata l’opzione di cui all’articolo 130 e seguenti del TUIR.

In questo caso, il disconoscimento in un determinato periodo d’imposta del componente negativo di reddito, in applicazione delle disposizioni del D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142, deve essere tenuto in considerazione nell’ipotesi in cui, in uno o più periodi d’imposta successivi, tale soggetto passivo consegua un reddito imponibile per il tramite della propria stabile organizzazione ovvero della società controllata non residente per la quale è stata esercitata l’opzione di cui all’articolo 130 e seguenti del TUIR.

L’assoggettamento ad imposizione del reddito in questione sarebbe, infatti, eccessivamente penalizzante per il soggetto passivo e contrasterebbe con le finalità del D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142, e della Direttiva.

La soluzione prevista dall’articolo 6, comma 6, del Decreto, è pertanto quella di escludere da imposizione il reddito conseguito dalla stabile organizzazione ovvero dalla controllata estera fino a concorrenza dell’ammontare del componente negativo di reddito la cui deduzione è stata negata per effetto dell’applicazione delle disposizioni del Decreto.

In questo caso, l’eventuale imposta estera correlata al reddito escluso da imposizione non potrà essere riconosciuta in Italia e dovrà, pertanto, essere sterilizzata ai fini dell’applicazione dell’articolo 165 del TUIR. Per quanto attiene all’ambito di applicazione soggettivo delle disposizioni anti-hybrid, l’articolo 6, comma 1, lettera h), definisce il termine “soggetto” in modo volutamente ampio tale da ricomprendere “un individuo o un’entità”. Di assoluta rilevanza ai fini dell’applicazione delle disposizioni anti-hybrid appare il concetto di entità che, nella prospettiva fiscale, può essere trattata come autonomo soggetto passivo d’imposta (entità opaca) ovvero come trasparente ai fini fiscali.

Il comma 1, lettera i), del Decreto definisce l’“entità ibrida” come “qualsiasi entità o accordo che in base alla legislazione di uno Stato è considerato un soggetto passivo ai fini delle imposte sui redditi e i cui componenti positivi e negativi di reddito sono considerati componenti positivi e negativi di reddito di un altro o di altri soggetti passivi a norma delle leggi di un’altra giurisdizione”.

La definizione è particolarmente ampia e fa perno sul trattamento fiscale accordato all’entità non dando rilevanza alla sua qualificazione legale ovvero alla sussistenza di autonomia legale ovvero patrimoniale. Il novero dei soggetti destinatari delle disposizioni anti-hybrid ovverosia dei soggetti chiamati, al ricorrere dei presupposti rilevanti, ad applicare le disposizioni anti-hybrid neutralizzando così il disallineamento, è delineato dall’articolo 6, comma 1, lettera t), del Decreto che qualifica “soggetto passivo”: “le società ed enti di cui all’articolo 73, comma 1, lettere a), b) del Tuir nonché i soggetti di cui alla lettera c) del medesimo comma 1 che sono titolari di reddito di impresa, le stabili organizzazioni nel territorio dello Stato di società ed enti di cui all’articolo 73, comma 1, lettera d), del Tuir, le società di cui all’articolo 5 del Tuir, con esclusione delle società semplici e dei soggetti ad esse assimilati, nonché le persone fisiche che esercitano un’attività di impresa”. Le misure anti-hybrid del Decreto trovano applicazione nei confronti di tutti i contribuenti assoggettati in Italia alle imposte sui redditi relative ai redditi di impresa, comprese le stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti e le persone fisiche. Occorre rilevare come l’articolo 6, comma 1, lettera t), preveda un ambito di applicazione delle disposizioni anti-hybrid più ampio rispetto a quello previsto dalla Direttiva, in ragione dell’inclusione nel novero dei soggetti passivi delle persone fisiche che esercitano un’attività di impresa.

Tale estensione trova la sua ratio nella circostanza che le disposizioni antiabuso introdotte nell’ordinamento tributario italiano sono applicate a tutti i titolari di reddito d’impresa (così, ad esempio, le norme antiabuso generale dettate dall’articolo 10- bis dello Statuto del contribuente e le disposizioni sulle CFC, nonostante, anche per esse, la direttiva ATAD ne preveda l’applicazione limitatamente ai soggetti IRES). Per quanto attiene all’ambito di applicazione territoriale delle disposizioni anti-hybrid del Decreto, tali disposizioni contrastano i disallineamenti ibridi derivati dall’interazione tra i soggetti passivi residenti o localizzati in Italia e soggetti residenti o localizzati in uno Stato estero (sia esso uno Stato Membro o uno Stato terzo).

Le operazioni oggetto delle norme di contrasto riguardano unicamente i disallineamenti da ibridi che si generano tra sede centrale e stabile organizzazione o fra due o più stabili organizzazioni della stessa entità, i disallineamenti da ibridi che sorgono fra il soggetto passivo e le sue imprese associate o tra imprese associate e quelli derivanti da un accordo strutturato che coinvolga un soggetto passivo.

Le transazioni tra imprese associate ovvero le operazioni incluse in un accordo strutturato presentano, infatti, un rischio sostanziale di indebita riduzione di base imponibile attraverso i disallineamenti da ibridi. Le definizione di “impresa associata” è particolarmente ampia e ricomprende (i) un’entità nella quale il soggetto passivo detiene direttamente o indirettamente una partecipazione in termini di diritto di voto o proprietà del capitale pari o superiore al 50 per cento ovvero ha il diritto di ricevere una percentuale degli utili di tale entità pari o superiore al 50 per cento; (ii) un individuo o un’entità che detiene direttamente o indirettamente nel patrimonio di un soggetto passivo una partecipazione in termini di diritto di voto o proprietà del capitale pari o superiore al 50 per cento ovvero ha il diritto di ricevere una percentuale degli utili del contribuente pari o superiore al 50 per cento; (iii) un’entità che faccia parte del medesimo gruppo consolidato a fini di contabilità finanziaria del soggetto passivo; (iv) un’impresa nella quale il soggetto passivo eserciti un’influenza dominante sulla gestione ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile; (v) un’impresa che eserciti un’influenza dominante sulla gestione del soggetto passivo ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile. Il concetto di controllo ai fini delle disposizioni anti-hybrid del Decreto comprende il controllo congiunto, di diritto, di fatto e contrattuale ed è più esteso rispetto al concetto delineato dall’articolo 2359 del codice civile.

Assume, infatti, rilevanza, ai fini della sussistenza del requisito del controllo, la detenzione dei diritti di voto ovvero del capitale di una entità in concerto con altri soggetti. Limitatamente ai disallineamenti da ibridi relativi agli strumenti finanziari o ai trasferimenti ibridi, la soglia rilevante per l’accertamento della sussistenza del controllo è ridotta al 25%.

L’“accordo strutturato” è definito come un accordo che determina un disallineamento da ibridi in cui l’impatto economico del disallineamento è stato valutato nella negoziazione dei termini economico-finanziari dell’accordo ovvero finalizzato a produrre un disallineamento da ibridi, salvo il caso in cui il contribuente o un’impresa associata possa ragionevolmente non aver avuto conoscenza di tale disallineamento e non abbia condiviso il valore del beneficio fiscale risultante dal disallineamento da ibridi. Pur in assenza di un rapporto di associazione tra i soggetti coinvolti nell’accordo, la ragionevole consapevolezza dell’ottenimento di un vantaggio fiscale da parte del contribuente è sufficiente ad innescare l’applicazione delle disposizioni anti-hybrid del Decreto.

Analogamente, la incolpevole ignoranza dell’ottenimento di un vantaggio fiscale da parte del contribuente non è sufficiente a disinnescare l’applicazione della normativa laddove esso abbia comunque beneficiato del vantaggio fiscale. L’articolo 6, comma 1, lettera r), descrive le fattispecie che danno origine agli effetti fiscali oggetto di contrasto. In particolare, sono individuate le seguenti categorie di disallineamento da ibridi:

(a) i disallineamenti derivanti dai componenti negativi di reddito correlati ad uno strumento finanziario ovvero ad un trasferimento ibrido;

(b) i disallineamenti originati dalle differenze nell’allocazione dei componenti positivi di reddito relativi a flussi finanziari diretti a favore entità ibride;

(c) i disallineamenti originati dalle differenze nell’allocazione dei componenti positivi di reddito relativi a flussi finanziari diretti una stabile organizzazione (d) i disallineamenti originati dalle differenze nell’allocazione dei componenti positivi di reddito relativi a flussi finanziari diretti ad una stabile organizzazione disconosciuta;

(e) i disallineamenti da ibridi risultanti da componenti negativi di reddito sostenuti da un’entità ibrida;

(f) i disallineamenti da ibridi risultanti da componenti negativi di reddito correlati a pagamenti nozionali tra la sede centrale e la stabile organizzazione o tra due o più stabili organizzazioni;

(g) i fenomeni di doppia deduzione risultanti da componenti negativi di reddito sostenuti da un’entità ibrida o da una stabile organizzazione.

La prima fattispecie (articolo 6, comma 1, lettera r), numero 1), del Decreto) è rappresentata dalla deduzione non inclusione che origina da strumenti finanziari (ovverosia qualsiasi strumento che dà origine a componenti positivi di reddito propri di un rapporto giuridico di finanziamento ovvero di un investimento di capitale e assoggettati ad imposizione secondo le corrispondenti regole riguardanti i rapporti di debito, di capitale o dei derivati, in base alle leggi della giurisdizione del beneficiario o del pagatore) e da trasferimenti ibridi (ovverosia qualsiasi accordo di trasferimento di uno strumento finanziario in cui il rendimento sottostante è considerato, ai fini fiscali, come conseguito simultaneamente da più di una delle parti dell’accordo).

Affinché il disallineamento fiscale assuma rilevanza ai fini dell’applicazione delle norme anti-hybrid del Decreto, esso deve originare da differenze nella qualificazione dello strumento finanziario o del pagamento effettuato a tale titolo in base alla giurisdizione del pagatore ed a quella del beneficiario.

Per quanto attiene ai disallineamenti da trasferimenti ibridi, essi possono far emergere una differenza di trattamento fiscale (deduzione non inclusione ovvero eccedenza di credito d’imposta) se, in conseguenza di un accordo di trasferimento di uno strumento finanziario, il rendimento sottostante di tale strumento è trattato come derivato simultaneamente da più di una delle parti dell’accordo.

Nondimeno, le disposizioni in commento non operano laddove lo sgravio fiscale concesso nella giurisdizione del beneficiario sia dovuto esclusivamente allo status fiscale di quest’ultimo o al fatto che lo strumento è soggetto ai termini di un regime fiscale speciale.

A titolo esemplificativo, deve essere sussunto nell’articolo 6, comma 1, lettera r), numero 1), del Decreto, il caso di uno strumento finanziario qualificato come strumento di debito nella giurisdizione del pagatore e come strumento di capitale nella giurisdizione del sottoscrittore (imprese associate). Il differente trattamento fiscale accordato dalle giurisdizioni coinvolte genera un disallineamento da ibridi (deduzione non inclusione) rilevante ai fini della presente disciplina.

Allo stesso modo, nel caso di trasferimento ibrido, la conclusione di un accordo di “pronti contro termine” tra imprese associate può essere qualificato ai fini fiscali in modo differente dalle giurisdizioni delle imprese associate coinvolte.

Un approccio formalistico legato alla titolarità giuridica del titolo sottostante rispetto ad un approccio fondato sulla sostanza economica della transazione possono condurre, infatti, ad una differente attribuzione dello strumento finanziario e dei relativi flussi tra le diverse giurisdizioni.

Il risultato può essere, quindi, la rilevazione di un componente negativo di reddito per il cedente a pronti ed una differente qualificazione del correlato provento positivo di reddito in capo al cedente a termine. L’articolo 6, comma 1, lettera r), numero 1.1., prevede, inoltre, un preciso limite temporale che, laddove superato, sancisce la non inclusione del componente positivo di reddito rilevante e la conseguente applicazione delle misure anti-hybrid del Decreto.

La seconda fattispecie (articolo 6, comma 1, lettera r), numero 3), del Decreto) è rappresentata dalla deduzione non inclusione che origina da un componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto a favore di un’entità ibrida. In questo caso, la differente all’allocazione di tale onere a favore dell’entità ibrida in base alle leggi della giurisdizione in cui è stabilita o registrata l’entità ibrida ed alle leggi della giurisdizione di qualsiasi soggetto con una partecipazione in tale entità ibrida può dare origine a fenomeni di deduzione non imposizione.

Il risultato è, quindi, la deduzione non inclusione dell’interesse nelle differenti giurisdizioni coinvolte. In ogni caso, un componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto non determina un disallineamento da ibridi laddove la deduzione senza inclusione si sarebbe verificata in ogni caso a causa dello status di esenzione dall’imposta del beneficiario a norma delle leggi della sua giurisdizione di residenza ovvero di localizzazione.

L’articolo 6, comma 1, lettera r), numero 4), descrive i casi di deduzione non inclusione che originano da un componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto a favore di un’entità avente una o più stabili organizzazioni.

Laddove, ad esempio, il componente positivo di reddito sia diversamente attribuito dalla giurisdizione di localizzazione della stabile organizzazione e da quella di residenza della casa madre, il componente positivo di reddito in questione (speculare rispetto al componente negativo di reddito dedotto nella giurisdizione del pagatore) non sarà assoggettato ad imposizione in entrambi gli Stati.

In ogni caso, un componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto non determina un disallineamento da ibridi laddove la deduzione senza inclusione si sarebbe verificata in ogni caso a causa dello status di esenzione dall’imposta del beneficiario a norma delle leggi della sua giurisdizione di residenza ovvero di localizzazione.

I fenomeni di deduzione non inclusione possono verificarsi anche nell’ipotesi di deduzione di un componente negativo di reddito nella giurisdizione del pagatore relativo ad un flusso finanziario attribuito ad una stabile organizzazione disconosciuta (articolo 6, comma 1, lettera r), n. 5).

Una stabile organizzazione disconosciuta sussiste nel caso di esercizio di un’attività che, in base alla giurisdizione della sede centrale, costituisce stabile organizzazione e che, a norma delle leggi dell’altra giurisdizione, non costituisce una stabile organizzazione. Il sistema di neutralizzazione del disallineamento in questione previsto dal Decreto attribuisce allo Stato della casa madre l’obbligo dell’inclusione del reddito della stabile organizzazione disconosciuta.

Laddove l’Italia sia lo Stato di residenza della casa madre, essa dovrà neutralizzare il disallineamento da ibrido applicando il sistema del credito d’imposta e disconoscendo l’esenzione. Tale disposizione condivide la medesima ratio della norma prevista dall’articolo 2 del Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 28 agosto 2017 Prot. n. 2017/165138 in tema di esenzione degli utili e delle perdite delle stabili organizzazioni di imprese residenti di cui all’articolo 168-ter del TUIR.

Tuttavia, l’ultima disposizione citata inibisce l’esercizio dell’opzione per il regime della branch exemption a prescindere dalla effettiva emersione di un disallineamento ibrido mentre la misura di contrasto prevista dal Decreto opera unicamente a seguito dell’effettivo riscontro di un effetto di deduzione non inclusione. L’articolo 6, comma 1, lettera r), numero 6), descrive i casi di deduzione non inclusione che originano da un componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto da parte di un’entità ibrida. Si pensi al caso in cui una entità considerata opaca ai fini del suo Stato di residenza fiscale e parte di un consolidato fiscale in tale giurisdizione corrisponda un interesse a favore dei suoi soci residenti in uno Stato estero che tratta la società come trasparente.

L’interesse rappresenterà un componente negativo di reddito rilevante ai fini dello Stato di residenza della società che compensa un reddito non a doppia inclusione. A tale deduzione tuttavia non corrisponderà alcuna inclusione dell’interesse in capo ai soci poiché il loro Stato di residenza non riconosce i pagamenti tra società e soci.

In ogni caso, un componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto non determina un disallineamento da ibridi laddove la deduzione senza inclusione si sarebbe verificata in ogni caso a causa dello status di esenzione dall’imposta del beneficiario a norma delle leggi della sua giurisdizione di residenza ovvero di ubicazione.

L’articolo 6, comma 1, lettera r), numero 7), attiene ai casi di deduzione non inclusione che originano da un componente negativo di reddito che si ritiene sia sostenuto tra la casa madre e la stabile organizzazione ovvero tra due o più stabili organizzazioni. Il disallineamento può verificarsi, ad esempio, a seguito della differente allocazione di un asset (e.g. diritti di proprietà intellettuale) nella prospettiva dello Stato di residenza della casa madre e di quello di localizzazione della stabile organizzazione ovvero tra Stati di localizzazione di stabili organizzazioni.

A tale differente allocazione può corrispondere il riconoscimento ai fini fiscali di un costo per l’uso di tale diritto di proprietà intellettuale a cui non corrisponde il relativo ricavo; laddove questo costo compensi un reddito che non è a doppia inclusione si verifica il disallineamento.

In ogni caso, un componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto non determina un disallineamento da ibridi laddove la deduzione senza inclusione si sarebbe verificata in ogni caso a causa dello status di esenzione dall’imposta del beneficiario a norma delle leggi della sua giurisdizione di residenza ovvero di ubicazione.

La definizione di disallineamento da ibridi comprende, inoltre, fenomeni di doppia deduzione (articolo 6, comma 1, lettera r), numero 8). Non tutti i fenomeni di doppia deduzione sono considerati illegittimi ma solo quelli a cui non corrisponde un reddito a doppia inclusione. Un esempio di doppia deduzione legittima si ha nel caso in cui un componente negativo di reddito della stabile organizzazione è riconosciuto anche dalla giurisdizione di residenza della casa madre (fattispecie che si verifica ogni volta in cui non opera il regime della branch exemption) ed analogamente un componente positivo di reddito della stabile organizzazione è riconosciuto come tale anche dalla giurisdizione di residenza della casa madre. Diversamente, un esempio di doppia deduzione illegittima si ha nel caso in cui un componente negativo di reddito della stabile organizzazione è riconosciuto anche dalla giurisdizione di residenza della casa madre (fattispecie che si verifica ogni volta in cui non opera il regime della branch exemption) ma, nella giurisdizione della stabile organizzazione, esso compensa un reddito che non è a doppia inclusione (i.e. non è soggetta ad imposizione nello Stato di residenza della casa madre).

Fenomeni di doppia deduzione possono, inoltre, emergere, ad esempio, dalla doppia residenza fiscale del soggetto passivo e dalla simultanea rilevanza nelle due giurisdizioni di residenza fiscale del medesimo componente negativo di reddito oggetto di compensazione con redditi non a doppia inclusione.

Assumono, inoltre, rilevanza i disallineamenti importati che spostano l’effetto di un disallineamento da ibridi fra le parti in paesi terzi verso lo Stato italiano attraverso il ricorso a uno strumento non ibrido che coinvolge un soggetto passivo. Le norme anti-hybrid previste dal decreto disconoscono la deduzione del componente negativo di reddito rilevante in capo al soggetto passivo coinvolto nella transazione.

Questa misura trova applicazione a condizione che emerga effettivamente un disallineamento ibrido e, pertanto, nessun’altra giurisdizione coinvolta abbia adottato norme per contrastare il disallineamento. Le misure anti-hybrid previste dal Decreto prevedono, a seconda dei casi, una risposta affidata alla giurisdizione del pagatore, del beneficiario, o dell’investitore.

L’articolo 7 del Decreto individua in modo puntuale il ruolo dello Stato italiano in relazione ai possibili scenari. In particolare, qualifica lo Stato italiano: – come lo Stato di residenza del pagatore qualora il componente negativo di reddito sia deducibile ai fini della determinazione del reddito imponibile di un soggetto passivo; – come lo Stato di residenza dell’investitore qualora il componente negativo di reddito sostenuto ovvero che si ritiene sia sostenuto da un soggetto non residente sia imputato ad un soggetto passivo e sia deducibile ai fini della determinazione del suo reddito imponibile. E’ questo il caso, ad esempio, della casa madre residente nel territorio dello Stato in relazione ad un componente negativo di reddito che si ritiene sia sostenuto da una sua stabile organizzazione localizzata in uno Stato estero; – come lo Stato di residenza del beneficiario laddove il componente positivo di reddito sia attribuito ad un soggetto passivo in base alla giurisdizione del pagatore. L’analisi relativa alla qualificazione del soggetto passivo come beneficiario dipende, quindi, dalla attribuzione del componente positivo di reddito operata in base alla legge dello Stato del pagatore.

L’articolo 8 del Decreto prevede le misure di contrasto ai disallineamenti ibridi. In particolare, il comma 1 prevede, nel caso di effettiva emersione di un effetto di doppia deduzione nell’ambito di un accordo tra parti associate o nel contesto di un accordo strutturato, il disconoscimento della deduzione in capo al soggetto passivo che si qualifica come investitore ovvero, laddove il soggetto passivo sia il pagatore, il disconoscimento della deduzione in capo a tale soggetto passivo. Il comma 2 prevede, nel caso di effettiva emersione di un effetto di deduzione non inclusione nell’ambito di un accordo tra parti associate o nel contesto di un accordo strutturato, il disconoscimento della deduzione in capo al pagatore soggetto passivo (articolo 8, comma 2, lettera a), del Decreto) ovvero, laddove il soggetto passivo sia il beneficiario, l’inclusione del corrispondente componente positivo di reddito nella base imponibile del soggetto passivo (articolo 8, comma 2, lettera b), del Decreto). Assumono, inoltre, rilevanza i disallineamenti importati che spostano l’effetto di un disallineamento da ibridi fra le parti in paesi terzi verso lo Stato italiano attraverso il ricorso a uno strumento non ibrido che coinvolge un soggetto passivo.

L’articolo 8, comma 3, del Decreto disconosce la deduzione del componente negativo di reddito rilevante in capo al soggetto passivo coinvolto nella transazione. Questa misura trova applicazione a condizione che emerga effettivamente un disallineamento ibrido e, pertanto, nessun’altra giurisdizione coinvolta abbia adottato norme per contrastare il disallineamento.

L’articolo 8, comma 4, primo periodo, prevede una misura che, nei fatti, duplica quella prevista dall’articolo 2 del Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 28 agosto 2017 in tema di esenzione degli utili e delle perdite delle stabili organizzazioni di imprese residenti di cui all’articolo 168-ter del TUIR. L’articolo 8, comma 4, secondo periodo, prevede una deroga all’obbligo di inclusione laddove l’esenzione sia conseguenza di un obbligo assunto dallo Stato nell’ambito di una convenzione per evitare le doppie imposizioni.

L’articolo 8, comma 5, implementa il comma 6 dell’articolo 9 della direttiva 2016/1164, come sostituito dalla direttiva 2017/952 ed indicato al Considerando 23 di quest’ultima; esso prevede una disposizione volta a ridurre il credito d’imposta ex art. 165 TUIR in misura corrispondente al reddito netto imponibile della specifica operazione che ha determinato l’insorgenza di un credito per imposte estere. L’articolo 9 prevede una misura di contrasto ai disallineamenti da ibridi inversi ovverosia ai casi di deduzione non inclusione derivanti dall’attribuzione di componenti positivi di reddito ad entità considerate trasparenti ai fini della legge dello Stato di localizzazione dell’entità ed opache ai fini della legge dello Stato di localizzazione dei soggetti che detengono un interesse rilevante nell’entità.

Occorre all’uopo osservare che tale effetto non dovrebbe ad oggi emergere poiché in base alle disposizioni tributarie attualmente in vigore, il reddito delle società trasparenti ai fini delle imposte sui redditi è imputato ai loro soci ed è assoggettato ad imposizione alla stregua di un reddito di partecipazione. Si verifica, pertanto, la effettiva inclusione del reddito dell’entità ibrida ai fini delle imposte sui redditi.

L’unica fattispecie in cui il reddito della entità italiana fiscalmente trasparente non è assoggettato ad imposizione in Italia nelle mani del socio non residente (che si verifica laddove le attività della società trasparente non si qualificano alla stregua di stabile organizzazione in base alle disposizioni della convenzione per evitare le doppie imposizioni in essere tra l’Italia e lo Stato di residenza del socio estero) non può generare un caso di deduzione senza inclusione proprio perché, affinché la convenzione sia applicabile, è richiesto che lo Stato di residenza del socio estero imputi al proprio residente il reddito della società italiana con la conseguenza che ciò determina appunto l’inclusione del reddito della società trasparente italiana.

Ad ogni buon conto, al comma 2, sono stati esclusi dall’applicazione della disciplina sugli ibridi inversi gli OICR come espressamente disposto dalla Direttiva (articolo 9-bis, comma 2). L’articolo 10 disciplina le misure di contrasto ai fenomeni di doppia deduzione derivanti dai casi di doppia residenza fiscale del soggetto passivo. Laddove una delle società ed enti fiscalmente residenti di cui all’articolo 73, comma 1, lettere a), b) e c), del TUIR, con esclusione delle società semplici e dei soggetti ad esse assimilati, è considerata residente ai fini fiscali anche in un altro Stato membro dell’Unione europea in base alla legge interna di tale Stato ed ai fini della convenzione per evitare le doppie imposizioni in essere tra la Repubblica italiana e tale Stato, la deduzione del componente negativo deve essere disconosciuta ai fini delle imposte sul reddito delle società. L

a misura di contrasto opera a condizione che il componente negativo in questione non abbia compensato un componente positivo di reddito considerato a doppia inclusione. Nel caso in cui lo Stato italiano sia lo Stato di residenza fiscale ai fini della convenzione per evitare le doppie imposizioni in essere tra lo Stato italiano e l’altro Stato membro dell’Unione europea, la misura di contrasto prevista dal Decreto non opera ed il compito di neutralizzazione del disallineamento da ibridi sarà affidato allo Stato estero.

Laddove il disallineamento da residenza fiscale coinvolga uno Stato non appartenente all’Unione europea, la deduzione del componente negativo deve essere disconosciuta ai fini delle imposte sul reddito delle società. Anche in questo caso, la misura di contrasto opera a condizione che il componente negativo in questione non abbia compensato un componente positivo di reddito considerato a doppia inclusione. L’articolo 11 del Decreto regola gli aspetti concernenti l’accertamento mettendo in risalto l’importanza fondamentale del contraddittorio, preventivo rispetto all’emissione dell’avviso di accertamento, tra contribuente ed amministrazione.

Il comma 1 prevede, infatti, che l’accertamento di eventuali violazioni delle disposizioni del presente Capo debba essere effettuato con apposito atto, preceduto, a pena di nullità, dalla notifica al contribuente di una richiesta di chiarimenti da fornire entro il termine di sessanta giorni, in cui sono indicati i motivi per i quali si ritiene configurabile una violazione. La richiesta di chiarimenti deve essere notificata al contribuente entro il termine di decadenza previsto per la notificazione dell’atto impositivo. Tra la data di ricevimento dei chiarimenti ovvero di inutile decorso del termine assegnato al contribuente per rispondere alla richiesta e quella di decadenza dell’amministrazione dal potere di notificazione dell’atto impositivo intercorrono non meno di sessanta giorni. In difetto, il termine di decadenza per la notificazione dell’atto impositivo è automaticamente prorogato, in deroga a quello ordinario, fino a concorrenza dei sessanta giorni. Il contraddittorio summenzionato assume una rilevanza centrale nella meccanica del Decreto alla luce della finalità precipua da esso perseguita, ovverosia la neutralizzazione dei disallineamenti da ibridi senza tuttavia generare fenomeni di doppia imposizione.

A fronte di una richiesta di chiarimenti mossa dall’Ufficio, il contribuente potrà, infatti, dimostrare che l’operazione vagliata non fa emergere alcun rischio concreto di emersione di un disallineamento da ibridi in relazione alle circostanze del caso concreto ed alla applicazione delle disposizioni tributarie della giurisdizione/i estera/e coinvolte. In particolare, il contribuente potrà dimostrare in sede pre-contenziosa che la deduzione di un determinato componente negativo di reddito non è ammessa nella giurisdizione estera per effetto, ad esempio, di una disposizione che ha implementato in detto Stato la Direttiva. Ai sensi dell’articolo 13, comma 8, del Capo VI recante le disposizioni transitorie e finali, le norme del presente Capo IV, si applicano a decorrere dal periodo d’imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2019, coerentemente con quanto stabilito dalla Direttiva ATAD II ad esclusione di quelle relative ai disallineamenti da ibridi inversi per i quali l’applicazione delle stesse è differita al periodo d’imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2021.

4. Comunicazione meccanismi transfrontalieri: gli obblighi della DAC6

Con il D.Lgs. n. 100/2020 è stata data attuazione alla Direttiva c.d. DAC6 (n. 2018/822) relativa allo scambio automatico obbligatorio delle informazioni relative ai meccanismi transfrontalieri che possono dar luogo ad ipotesi di pianificazione fiscale aggressiva.

In altri termini, per effetto di tali disposizioni, i meccanismi transfrontalieri di pianificazione fiscale che, oltre a coinvolgere operatori economici residenti in Italia, coinvolgano anche soggetti esteri stabili organizzazioni estere, in presenza di determinate caratteristiche, devono essere comunicati all’Agenzia delle Entrate, affinché le Autorità fiscali italiane ed estere possano compiere le opportune verifiche in merito al riscontro di eventuali condotte di elusione fiscale oppure di abuso del diritto.

Infatti, l’Amministrazione finanziaria italiana procede all’inoltro delle informazioni relative ai predetti meccanismi transfrontalieri alle Autorità fiscali estere, attraverso gli strumenti per lo scambio di informazioni fiscali a livello internazionale, per permettere anche a queste ultime di accertare eventuali pratiche di pianificazione fiscale aggressiva e, per l’effetto, di recuperare le eventuali imposte evase.

4.1. I soggetti obbligati alla comunicazione

soggetti obbligati alla comunicazione, nei confronti dell’Agenzia delle Entrate, dei meccanismi transfrontalieri di pianificazione potenzialmente aggressiva sono sia i contribuenti sia gli intermediari.

Per “intermediario” si intende:

  • un soggetto che elabora, commercializza, organizza o mette a disposizione ai fini dell’attuazione un meccanismo transfrontaliero da comunicare o ne gestisce in autonomia l’intera attuazione;
  • ovvero un soggetto che direttamente o attraverso altri soggetti, svolge un’attività di assistenza o consulenza riguardo all’elaborazione, commercializzazione, messa a disposizione ai fini dell’attuazione o gestione dell’attuazione del meccanismo transfrontaliero da comunicare.

Per essere definito tale, è necessario che l’intermediario sappia o abbia un motivo ragionevole per concludere che il medesimo meccanismo sia soggetto all’obbligo in questione, avuto riguardo alle informazioni disponibili e alle competenze necessarie per svolgere tale attività.

Con Decreto 17 novembre 2020, il Ministro dell’Economia e delle Finanze all’art. 4 ha precisato che per i fornitori di servizi, ai fini della qualificazione di intermediario, deve essere soddisfatto lo standard di conoscenza, avendo come riferimento la conoscenza effettiva del meccanismo transfrontaliero che l’intermediario possiede sulla base delle informazioni prontamente disponibili in ragione dell’attività di assistenza o consulenza espletata nei confronti del cliente, nonché il grado di competenza necessaria per fornire il servizio di assistenza o consulenza nonché al livello di esperienza ordinariamente richiesto per la prestazione di detto servizio. Altresì, salvo prova contraria, lo standard di conoscenza non si considera soddisfatto per le transazioni bancarie e finanziarie di routine.

Per “contribuente”, invece, si intende qualunque soggetto che attua o a favore del quale viene messo a disposizione, ai fini dell’attuazione, un meccanismo transfrontaliero.

L’obbligo di comunicazione del meccanismo transfrontaliero spetta, in ogni caso, al contribuente in caso di assenza di un intermediario coinvolto nell’operazione in questione oppure quando l’intermediario, ovvero non abbia fornito al contribuente la documentazione attestante che l’avvenuta comunicazione del meccanismo transfrontaliero all’Agenzia delle Entrate oppure ad uno Stato membro UE o con il quale sia in essere un accordo per lo scambio delle informazioni.

Quando vi sono più contribuenti coinvolti, l’obbligo grava su quello che ha concordato con l’intermediario il meccanismo transfrontaliero oggetto di comunicazione e, in sua assenza, sul contribuente che ne ha gestito l’attuazione.

4.2. Gli esoneri per intermediari e contribuenti

Quando il meccanismo transfrontaliero coinvolge diversi intermediari, ognuno di essi è tenuto alla comunicazione, salvo che non venga provato che un altro intermediario vi abbia già provveduto nei confronti dell’Agenzia delle Entrate o di un’Amministrazione finanziaria di un altro Stato membro UE o di un Paese estero con cui è in vigore un accordo per lo scambio di informazioni.

Ancora, l’intermediario è esonerato dall’obbligo di comunicazione per le informazioni che riceve dal cliente oppure ottiene sullo stesso, nel corso dell’esame della posizione giuridica del contribuente o dell’espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del cliente stesso in un procedimento innanzi ad una autorità giudiziaria o in relazione a tale procedimento. In queste informazioni si comprendono anche quelle relative alla consulenza di intentare o evitare un giudizio, se tali informazioni siano ricevute o ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso.

Ciò non toglie che, qualora l’intermediario proceda a trasmettere le informazioni del cliente all’Amministrazione finanziaria, egli non incorrerà in violazioni di legge e in responsabilità contrattuale o amministrativa derivante dalla violazione del “segreto professionale”.

Tuttavia, l’intermediario e il contribuente sono esonerati dall’obbligo di comunicazione del meccanismo frontaliero se dalle informazioni trasmesse possa emergere una sua responsabilità penale.

Quando l’intermediario versa in una delle ipotesi di esonero sopra viste, egli è obbligato a informare ogni altro intermediario coinvolto nel meccanismo transfrontaliero di cui abbia conoscenza e, in mancanza di questi, ad informare direttamente il contribuente interessato in merito all’obbligo a suo carico di comunicare il meccanismo di pianificazione potenzialmente aggressiva all’Agenzia delle Entrate.

Il contribuente è esonerato dalla comunicazione se prova che la stessa sia stata eseguita da un altro contribuente (anche residente all’estero) nei riguardi dell’Agenzia delle Entrate o di un altro Stato UE o con il quale sia in vigore un accordo per lo scambio di informazioni.

Infine, qualora un intermediario o un contribuente sono obbligati a comunicare il medesimo meccanismo transfrontaliero a più di uno Stato membro, l’intermediario o il contribuente sono esonerati dall’obbligo di comunicazione nei confronti dell’Agenzia delle entrate a condizione che provino l’avvenuta comunicazione delle stesse informazioni alle Autorità fiscali di un altro Stato membro.

4.3. Il meccanismo transfrontaliero di pianificazione potenzialmente aggressiva: caratteristiche

Occorre, quindi, passare a verificare quali sono le caratteristiche dei meccanismi transfrontalieri di pianificazione fiscale che fanno scattare l’obbligo della loro comunicazione all’Agenzia delle Entrate da parte degli intermediari e del contribuente.

A tal fine, ciò che assume importanza è il riscontro, con riferimento al meccanismo in esame, di alcuni c.d. “elementi distintivi” indicati dalla legge, in presenza dei quali è possibile ritenere che l’applicazione del meccanismo garantirebbe al contribuente dei vantaggi fiscali “indebiti”.

A tal riguardo, gli elementi distintivi vengono classificati in n. 5 categorie, sulla base della loro genericità o specificità rispetto al vantaggio fiscale che il meccanismo transfrontaliero è mirato a conseguire, nonché con riferimento alla loro specifica attinenza alle operazioni transfrontaliere da compiere, alle regole sullo scambio di informazioni a livello internazionale o sulla titolarità effettiva nonché ai prezzi di trasferimento.

 a. Elementi distintivi generici collegati al criterio del vantaggio principale

1. Un meccanismo in cui almeno un partecipante al meccanismo si impegna a rispettare una condizione di riservatezza che può comportare la non comunicazione ad altri intermediari o alle autorità fiscali delle modalità con cui il meccanismo potrebbe garantire un vantaggio fiscale.

 2. Un meccanismo in cui l’intermediario è autorizzato a ricevere una commissione (o un interesse e una remunerazione per i costi finanziari e altre spese) per il meccanismo e tale commissione è fissata in riferimento all’entità del vantaggio fiscale derivante dal meccanismo oppure al fatto che dal meccanismo sia effettivamente derivato un vantaggio fiscale. Questo includerebbe l’obbligo per l’intermediario di rimborsare parzialmente o totalmente le commissioni se il vantaggio fiscale previsto derivante dal meccanismo non è stato in parte o del tutto conseguito.

 3. Un meccanismo che ha una documentazione e/o una struttura sostanzialmente standardizzate ed a disposizione di più contribuenti pertinenti senza bisogno di personalizzarne in modo sostanziale l’attuazione. Con Decreto 17 novembre 2020, il Ministro dell’Economia e delle Finanze all’art. 8 ha stabilito che un meccanismo non rientra tra quelli indicati se finalizzato alla fruizione di un singolo regime fiscale di agevolazione previsto dall’ordinamento dello Stato e al ricorrere delle condizioni previste dalla disposizione di agevolazione.

b. Elementi distintivi specifici collegati al criterio del vantaggio principale

1. Un meccanismo in cui un partecipante al meccanismo stesso adotta misure artificiose consistenti nell’acquisire una società in perdita, interromperne l’attività principale e utilizzarne le perdite per ridurre il suo debito d’imposta, anche mediante il trasferimento di tali perdite verso un’altra giurisdizione o l’accelerazione dell’uso di tali perdite.

2. Un meccanismo che ha come effetto la conversione del reddito in capitale, doni o altre categorie di reddito tassate a un livello inferiore o esenti da imposta.

3. Un meccanismo comprendente operazioni circolari che si traducono in un «carosello» di fondi («round-tripping»), in particolare tramite il coinvolgimento di entità interposte che non svolgono nessun’altra funzione commerciale primaria o di operazioni che si compensano o si annullano reciprocamente o che presentano altre caratteristiche simili.

Con Decreto 17 novembre 2020, il Ministro dell’Economia e delle Finanze all’art. 7 ha stabilito che l’obbligo di comunicazione scatta in presenza di un vantaggio fiscale relativo alle imposte (cui si applica la Direttiva 2011/16/UE) derivabile dall’attuazione di uno o più meccanismi transfrontalieri e conseguibile da uno o più contribuenti coinvolti nell’operazione è superiore al cinquanta per cento della somma del suddetto vantaggio fiscale e dei vantaggi extrafiscali. Tale vantaggio fiscale si calcola come differenza tra le imposte da assolvere sulla base di uno o più meccanismi transfrontalieri e le medesime imposte che sarebbero dovute in assenza di tale o tali meccanismi.

c. Elementi distintivi specifici collegati alle operazioni transfrontaliere

 1. Un meccanismo che prevede pagamenti transfrontalieri deducibili effettuati tra due o più imprese associate, dove si verifica almeno una delle condizioni seguenti:

  • il destinatario non è residente a fini fiscali in alcuna giurisdizione;
  • nonostante il destinatario sia residente a fini fiscali in una giurisdizione, quest’ultima: non impone alcuna imposta sul reddito delle società o impone un’imposta sul reddito delle società il cui tasso è pari o prossimo a zero, oppure  è inserita in un elenco di giurisdizioni di paesi terzi che sono state valutate collettivamente dagli Stati membri o nel quadro dell’OCSE come non cooperative. A tal riguardo con Decreto 17 novembre 2020, il Ministro dell’Economia e delle Finanze all’art. 8 ha previsto che non si considerano non soggetti ad imposta sul reddito delle società o soggetti ad una aliquota pari a zero o prossima allo zero, i destinatari dei pagamenti transfrontalieri che rientrano nei regimi di trasparenza fiscale di cui agli articoli 5, 115 e 116 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con Decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, nonché i destinatari fiscalmente residenti all’estero e assoggettati a equivalenti regimi di trasparenza fiscale nella giurisdizione di residenza, costituzione o direzione effettiva;
  • il pagamento beneficia di un’esenzione totale dalle imposte nella giurisdizione in cui il destinatario è residente a fini fiscali;
  • il pagamento beneficia di un regime fiscale preferenziale nella giurisdizione in cui il destinatario è residente a fini fiscali.

Con Decreto 17 novembre 2020, il Ministro dell’Economia e delle Finanze all’art. 8 ha stabilito che nella definizione di impresa associata si tiene conto di quanto segue:

a) nel caso in cui più di un soggetto partecipi alla gestione, al controllo, al capitale o agli utili dello stesso soggetto, tutti soggetti coinvolti sono considerati imprese associate;

b) nel caso in cui i medesimi soggetti partecipino, alla gestione, al controllo, al capitale o agli utili di più di un soggetto, tutti i soggetti coinvolti sono considerati imprese associate;

c) un soggetto che agisce congiuntamente con un altro soggetto in relazione ai diritti di voto o alla proprietà del capitale di un’entità è considerato detentore di una partecipazione in tutti i diritti di voto o nell’intera proprietà del capitale dell’entità detenuti dall’altro soggetto;

d) il rispetto dei requisiti di cui dell’articolo 2, comma 1, lettera e), punto c) è determinato moltiplicando le percentuali delle partecipazioni attraverso i livelli successivi, fermo restando che un soggetto che detiene più del 50 per cento dei diritti di voto è considerato detentore del 100 per cento di tali diritti.

2. Per lo stesso ammortamento sul patrimonio sono chieste detrazioni in più di una giurisdizione.

 3. E’ chiesto lo sgravio dalla doppia tassazione rispetto allo stesso elemento di reddito o capitale in più di una giurisdizione.

 4. Esiste un meccanismo che include trasferimenti di attivi e in cui vi è una differenza significativa  dell’importo considerato dovuto come contropartita degli attivi nelle giurisdizioni interessate. A tal proposito, con Decreto 17 novembre 2020, il Ministro dell’Economia e delle Finanze all’art. 8 ha previsto che la differenza di importo generata dal trasferimento di attivi è da intendersi come differenza tra l’importo dovuto come corrispettivo nelle giurisdizioni interessate e il valore di mercato degli attivi trasferiti. Il valore di mercato è determinato con riferimento alle condizioni e ai prezzi che sarebbero stati pattuiti tra soggetti indipendenti operanti in condizioni di libera concorrenza e in circostanze comparabili, tenendo conto, qualora si tratti di valore riferibile a un complesso aziendale o a un ramo di azienda, del valore dell’avviamento, calcolato tenendo conto delle funzioni e dei rischi trasferiti. Ai fini della determinazione del valore di mercato, si tiene conto delle indicazioni contenute nel decreto 14 maggio 2018 del Ministro dell’economia e delle finanze, emanato ai sensi del comma 7 dell’articolo 110 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con Decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917.

d. Elementi distintivi specifici riguardanti lo scambio automatico di  informazioni e la titolarità effettiva

1. Un meccanismo che può avere come effetto di compromettere l’obbligo di comunicazione imposto dalle leggi che attuano la normativa dell’Unione o eventuali accordi equivalenti sullo scambio automatico di informazioni sui conti finanziari, compresi accordi con i paesi terzi, o che trae vantaggio dall’assenza di tale normativa o tali accordi. Detti meccanismi transfrontalieri includono almeno uno degli elementi seguenti:

  • l’uso di un conto, prodotto o investimento che non è un conto finanziario, o non appare come tale, ma ha caratteristiche sostanzialmente simili a quelle di un contro finanziario;
  • il trasferimento di conti o attività finanziari in giurisdizioni che non sono vincolate dallo scambio automatico di informazioni sui conti finanziari con lo Stato di residenza del contribuente pertinente, o l’utilizzo di tali giurisdizioni;
  • la riclassificazione di redditi e capitali come prodotti o pagamenti che non sono soggetti allo scambio automatico di informazioni sui conti finanziari;
  • il trasferimento o la conversione di un’istituzione finanziaria, o di un conto finanziario o delle relative attività in un’istituzione finanziaria o in un conto o in attività finanziari non soggetti a comunicazione nell’ambito dello scambio automatico di informazioni sui conti finanziari;
  • il ricorso a soggetti, meccanismi o strutture giuridici che eliminano o hanno lo scopo di eliminare la comunicazione di informazioni su uno o più titolari di conti o persone che esercitano il controllo sui conti nell’ambito dello scambio automatico di informazioni sui conti finanziari;
  • meccanismi che compromettono le procedure di adeguata verifica utilizzate dalle istituzioni finanziarie per ottemperare agli obblighi di comunicazione di informazioni sui conti finanziari o ne sfruttano le debolezze, compreso l’uso di giurisdizioni con regimi inadeguati o deboli di attuazione della legislazione antiriciclaggio o con requisiti di trasparenza deboli per quanto riguarda le persone giuridiche o i dispositivi giuridici.

 2. Un meccanismo che comporta una catena di titolarità legale o effettiva non trasparente, con l’utilizzo di persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche:

  • che non svolgono un’attività economica sostanziale supportata da personale, attrezzatura, attività e locali adeguati; e
  • che sono costituiti, gestiti, residenti, controllati o stabiliti in una giurisdizione diversa dalla giurisdizione di residenza di uno o più dei titolari effettivi delle attività detenute da tali persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche; e
  • in cui i titolari effettivi di tali persone, dispositivi giuridici o strutture giuridiche, quali definiti dal decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, sono resi non identificabili.

e. Elementi distintivi specifici relativi ai prezzi di trasferimento

 1. Un meccanismo che comporta l’uso di norme «porto sicuro» (safe harbour) unilaterali.

 2. Un meccanismo che comporta il trasferimento di beni immateriali di difficile valutazione. Si intende per «beni immateriali di difficile valutazione» (hard-to-value intangibles) quei beni immateriali o i diritti su beni immateriali, per i quali al momento del loro trasferimento tra imprese associate:

  • non esistono affidabili transazioni comparabili; e
  • al momento della definizione dell’accordo, le proiezioni dei flussi di cassa futuri o del reddito derivante dal bene immateriale trasferito o le assunzioni utilizzate nella sua valutazione sono altamente incerte, rendendo difficile prevedere il livello di successo finale del bene immateriale trasferito.

Con Decreto 17 novembre 2020, il Ministro dell’Economia e delle Finanze all’art. 8 ha stabilito che nella definizione di impresa associata si tiene conto di quanto segue:

a) nel caso in cui più di un soggetto partecipi alla gestione, al controllo, al capitale o agli utili dello stesso soggetto, tutti soggetti coinvolti sono considerati imprese associate;

b) nel caso in cui i medesimi soggetti partecipino, alla gestione, al controllo, al capitale o agli utili di più di un soggetto, tutti i soggetti coinvolti sono considerati imprese associate;

c) un soggetto che agisce congiuntamente con un altro soggetto in relazione ai diritti di voto o alla proprietà del capitale di un’entità è considerato detentore di una partecipazione in tutti i diritti di voto o nell’intera proprietà del capitale dell’entità detenuti dall’altro soggetto;

d) il rispetto dei requisiti di cui dell’articolo 2, comma 1, lettera e), punto c) è determinato moltiplicando le percentuali delle partecipazioni attraverso i livelli successivi, fermo restando che un soggetto che detiene più del 50 per cento dei diritti di voto è considerato detentore del 100 per cento di tali diritti.

3. Un meccanismo che implica un trasferimento transfrontaliero infragruppo di funzioni e/o rischi e/o attività, se la previsione annuale degli utili del cedente o dei cedenti al lordo di interessi e imposte (EBIT), nel periodo di tre anni successivo al trasferimento, è inferiore al 50 per cento della previsione annuale degli EBIT del cedente o cedenti in questione in mancanza di trasferimento.

4.4. I dati oggetto di comunicazione

L’intermediario o il contribuente tenuto all’obbligo di comunicazione dei meccanismi transfrontalieri potenzialmente elusivi trasmettono all’Agenzia delle Entrate i dati relativi a:

1. l’identificazione degli intermediari e dei contribuenti interessati, compresi il nome, la data e il luogo di nascita ovvero la denominazione sociale o ragione sociale, l’indirizzo, la residenza ai fini fiscali, il NIF (numero di identificazione fiscale), nonché i soggetti che costituiscono imprese associate di tali contribuenti;

2. gli elementi distintivi presenti nel meccanismo transfrontaliero che lo rendono oggetto di comunicazione;

3. una sintesi del contenuto del meccanismo transfrontaliero oggetto di comunicazione;

 4. la data di avvio dell’attuazione del meccanismo transfrontaliero;

5. le disposizioni nazionali che stabiliscono l’obbligo di comunicazione del meccanismo transfrontaliero;

 6. il valore del meccanismo transfrontaliero oggetto dell’obbligo di comunicazione;

 7. l’identificazione delle giurisdizioni di residenza fiscale dei contribuenti interessati, nonchè delle eventuali altre giurisdizioni potenzialmente interessate dal meccanismo transfrontaliero oggetto dell’obbligo di comunicazione;

 8. l’identificazione di qualunque altro soggetto potenzialmente interessato dal meccanismo transfrontaliero nonchè delle giurisdizioni a cui tale soggetto è riconducibile.

Con Decreto 17 novembre 2020, il Ministro dell’Economia e delle Finanze all’art. 3 ha altresì precisato che, ai fini della comunicazione, l’Agenzia delle Entrate rilascia un numero di riferimento, salvo nei casi in cui la comunicazione contenga già un numero di riferimento rilasciato dalla medesima Agenzia delle Entrate o da altre Amministrazioni fiscali di Paesi dell’Unione europea. Il soggetto a cui è stato rilasciato il numero di riferimento deve, senza indugio, comunicarlo agli altri partecipanti di cui ha conoscenza. Il numero di riferimento deve essere indicato dai partecipanti in ogni eventuale successiva comunicazione relativa al medesimo meccanismo e nella relazione periodica prevista alla legge.
I contribuenti che attuano il meccanismo transfrontaliero indicano tale numero di riferimento nelle pertinenti dichiarazioni fiscali per tutti i periodi d’imposta in cui il meccanismo transfrontaliero è utilizzato.

4.5. Termine di scadenza per la comunicazione del meccanismo transfrontaliero

Gli intermediari sono tenuti a comunicare all’Agenzia delle entrate le predette informazioni relative ai meccanismi transfrontalieri di pianificazione potenzialmente aggressiva entro 30 giorni che decorrono:

1. dal giorno seguente a quello in cui il meccanismo transfrontaliero soggetto all’obbligo di comunicazione è messo a disposizione ai fini dell’attuazione o a quello in cui è stata avviata l’attuazione;

2. dal giorno seguente a quello in cui hanno fornito, direttamente o attraverso altre persone, assistenza o consulenza ai fini dell’attuazione del meccanismo transfrontaliero soggetto all’obbligo di comunicazione.

In caso di meccanismi commerciabili, gli intermediari devono presentare all’Agenzia delle entrate, ogni tre mesi, una relazione periodica con cui aggiornano le informazioni relative ai soggetti interessati dai predetti meccanismi (con una prima segnalazione da inviarsi entro il 30 aprile 2021).

Il contribuente che risulti destinatario dell’obbligo di comunicazione, trasmette le informazioni sui meccanismi transfrontalieri entro trenta giorni a decorrere dal giorno successivo a quello in cui è stato informato dall’intermediario esonerato circa la sussistenza dell’obbligo di comunicazione a suo carico.

Una volta ricevute le informazioni dagli intermediari e dai contribuenti, l’Agenzia delle Entrate le trasmette alle autorità competenti delle giurisdizioni estere di riferimento.

Tuttavia, in deroga alla predetta regola, le informazioni non sono trasmesse quando possono rivelare un segreto commerciale, industriale o professionale, un processo commerciale o un’informazione la cui divulgazione contrasta con l’ordine pubblico.

Termini transitori

In ogni caso, gli intermediari e i contribuenti comunicano all’Agenzia delle entrate le informazioni sui meccanismi transfrontalieri in questione, relativi al periodo compreso tra il 1° luglio 2020 e il 31 dicembre 2020, entro trenta giorni a decorrere dal 1° gennaio 2021.

Infine, gli intermediari e i contribuenti obbligati alla comunicazione in questione, trasmettono all’Agenzia delle entrate entro il 28 febbraio 2021 le informazioni di cui all’articolo 6 relative ai meccanismi transfrontalieri la cui prima fase è stata attuata tra il 25 giugno 2018 e il 30 giugno 2020.

4.6. Procedura di comunicazione

Con il Provvedimento Prot. n. 364425 del 26 novembre 2020 del Direttore dell’Agenzia delle Entrate, sono state individuate le procedure per la comunicazione dei suddetti meccanismi transfrontalieri, che di seguito si riportano.

4.6.1. Modalità di comunicazione

I soggetti obbligati effettuano le comunicazioni previste dal Provvedimento utilizzando, in ragione dei requisiti posseduti per l’abilitazione, i servizi telematici Entratel o Fisconline dell’Agenzia delle Entrate, direttamente o tramite i soggetti incaricati di cui ai commi 2-bis e 3 dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 22 luglio 1998, n. 322.

I file sono predisposti secondo il formato XML descritto negli allegati 1 e 2 al Provvedimento.

Ove, al fine di migliorare le modalità di compilazione e di trasmissione dei dati da parte soggetti obbligati, si renda necessario apportare tempestivamente delle modifiche o integrazioni agli allegati n. 1 “Tracciato XML e schema XSD” o n. 2 “Modalità di presentazione delle comunicazioni relative ai meccanismi transfrontalieri soggetti all’obbligo di comunicazione” al Provvedimento, tali modifiche potranno essere adottate mediante pubblicazione della versione aggiornata nell’apposita sezione del sito internet dell’Agenzia delle entrate.

4.6.2. Ricevute

L’Agenzia delle Entrate certifica l’avvenuta presentazione delle comunicazioni mediante una ricevuta nella quale, a seguito di elaborazione di controllo, sono indicati:

a) a fronte di esito positivo:

  1. l’identificativo del file attribuito dal soggetto che effettua la comunicazione;
  2. il protocollo attribuito in via automatica al file;
  3. la data in cui il file è stato presentato;
  4. il numero di riferimento della comunicazione;
  5. il numero di riferimento del meccanismo transfrontaliero;

b) in caso di esito negativo e conseguente scarto, dovuto alla non adeguatezza alle regole di trasmissione, ad anomalie nella nomenclatura del file, a irregolarità nella struttura dei dati o a incongruenze tra i dati comunicati:

  1. l’identificativo del file attribuito dal soggetto che effettua la comunicazione;
  2. il protocollo attribuito in via automatica al file;
  3. la data in cui il file è stato presentato;
  4. il motivo dello scarto.

In caso di esito negativo e conseguente scarto la comunicazione si considera non presentata.

Salvo cause di forza maggiore, la ricevuta è resa disponibile, tramite lo stesso canale adottato per la trasmissione, entro cinque giorni lavorativi successivi a quello di protocollazione del file.

Entro la fine del trimestre di riferimento, il soggetto obbligato che ha effettuato una comunicazione nel rispetto dei termini indicati, anche a seguito di una ricevuta di scarto, può effettuare una nuova comunicazione di sostituzione o annullamento della comunicazione precedente, secondo le modalità tecniche previste nell’allegato n. 2 al Provvedimento.

4.7. Lo scambio delle informazioni e il trattamento dei dati

4.7.1. Scambio di informazioni

Sulla base di quanto disposto dall’art. 9 del D.Lgs. n. 100/2020, con il Provvedimento Prot. n. 364425 del 26 novembre 2020 del Direttore dell’Agenzia delle Entrate è stato previsto che le informazioni relative ai meccanismi transfrontalieri soggetti alla notifica comunicate dai soggetti obbligati sono comunicate dall’Agenzia delle entrate alle altre Autorità competenti degli Stati membri dell’Unione europea entro un mese a decorrere dalla fine del trimestre nel quale dette informazioni sono state ricevute. Le comunicazioni di sostituzione o annullamento accettate entro la fine del trimestre di riferimento sono comunicate dall’Agenzia delle entrate alle altre Autorità competenti degli Stati membri dell’Unione europea entro un mese a decorrere dalla fine del medesimo trimestre.

Lo scambio di informazioni viene effettuato dall’Agenzia delle entrate nell’osservanza delle modalità pratiche adottate a norma dell’articolo 21 della 2011/16/UE del Consiglio come modificata dalla direttiva (UE) 2018/822 del Consiglio del 25 maggio 2018.

Il primo scambio di informazioni è effettuato dall’Agenzia delle entrate entro il 30 aprile 2021.

4.7.2. Trattamento dei dati

Con lo stesso Provvedimento Prot. n. 364425 del 26 novembre 2020 del Direttore dell’Agenzia delle Entrate è stato disposto che la base giuridica trattamento dei dati personali (prevista dall’art. 6, § 1, lett. e) del Regolamento (UE) 2016/679) è individuata negli obblighi derivanti dalla direttiva (UE) 2018/822 del Consiglio del 25 maggio 2018 e nel decreto legislativo n. 100 del 30 luglio 2020 relativo lo scambio automatico obbligatorio di informazioni nel settore fiscale relativamente ai meccanismi transfrontalieri soggetti all’obbligo di notifica.

L’Agenzia delle entrate assume il ruolo di Titolare del trattamento dei dati in relazione all’intero processo rappresentato nel presente provvedimento. L’Agenzia delle entrate si avvale, inoltre, del partner tecnologico Sogei S.p.A., al quale è affidata la gestione del sistema informativo dell’Anagrafe tributaria, designato per questo Responsabile del trattamento dei dati ai sensi dell’articolo 28 del Regolamento (UE) 2016/679.

dati oggetto di trattamento, indicati nel modello approvato con il presente provvedimento sono:

a) il codice fiscale del soggetto che effettua la comunicazione;

b) l’indirizzo di posta elettronica certificata del soggetto che effettua la comunicazione;

c) le informazioni di cui all’articolo 6, comma 1, del decreto legislativo, entro i limiti di cui al successivo comma 2 del medesimo articolo;

d) il codice fiscale italiano, ove presente, delle persone o entità cui si riferiscono le informazioni richiamate nella lettera c);

e) il numero di riferimento del meccanismo transfrontaliero.

I dati trattati e memorizzati dall’Agenzia delle entrate nelle varie fasi del processo rappresentano il set informativo minimo per la corretta gestione delle comunicazioni.

Nel rispetto del principio della limitazione della conservazione (articolo 5 par. 1, lett. e) del Regolamento (UE) 2016/679), l’Agenzia delle entrate conserva i dati oggetto del trattamento per il tempo necessario all’attuazione degli obblighi derivanti dalla direttiva (UE) 2018/822 del Consiglio del 25 maggio 2018, e dalla normativa nazionale di recepimento.

Nel rispetto del principio di integrità e riservatezza (articolo 5, par. 1, lett. f del Regolamento (UE) n. 2016/679), che prevede che i dati siano trattati in maniera da garantire un’adeguata sicurezza tesa ad evitare trattamenti non autorizzati o illeciti è stato disposto che la trasmissione delle comunicazioni avvenga attraverso i servizi telematici di Entratel o Fisconline.

L’Agenzia delle entrate adotta tutte le misure tecniche ed organizzative richieste dall’articolo 32 del Regolamento, necessarie a garantire la correttezza e sicurezza del trattamento dei dati personali, nonché la conformità di esso agli obblighi di legge e al Regolamento.

Sul trattamento dei dati personali relativo alle informazioni raccolte dall’Agenzia delle entrate per la finalità dello scambio di informazioni previsto dalle direttive europee e dagli accordi internazionali viene eseguita l’analisi del rischio ai sensi degli articoli 24 e 25 del Regolamento (UE) 2016/679

4.8. Esempi di meccanismi di pianificazione fiscale aggressiva

Con Decreto 17 novembre 2020, il Ministro dell’Economia e delle Finanze ha fornito una serie di esempi di meccanismi di pianificazione fiscale aggressiva, che vengono di seguito riportati.

Sezione I – Esempi di meccanismi di aggiramento della normativa sullo scambio automatico di informazioni sui conti finanziari.

A. La commercializzazione di uno schema che incentiva un trasferimento di fondi da un conto di deposito oggetto di comunicazione a un conto finanziario escluso dall’obbligo di comunicazione (es. prodotto pensionistico), con lo scopo prevalente di aggirare tale obbligo. Le esclusioni dall’obbligo di comunicazione dei conti finanziari sono contenute nelle normative interne di implementazione del Common Reporting Standard adottate da ciascuna Giurisdizione.

B. La commercializzazione di uno schema che incentiva un trasferimento di fondi da un’istituzione finanziaria soggetto all’obbligo di comunicazione sui conti finanziari a un’istituzione finanziaria esclusa da tale obbligo, con lo scopo prevalente di aggirare tale obbligo. Le esclusioni dall’obbligo di comunicazione da parte delle istituzioni finanziarie sono contenute nelle normative interne di implementazione del Common Reporting Standard adottate da ciascuna Giurisdizione.

C. La commercializzazione di uno schema che incentiva la trasformazione di fondi detenuti presso un conto di deposito oggetto di comunicazione in attività non finanziarie (es. immobili, oro, pietre preziose, opere d’arte), con lo scopo prevalente di aggirare tale obbligo.

D. La commercializzazione di uno schema che incentiva un contribuente fiscalmente residente nella Giurisdizione X a trasferire un conto finanziario soggetto all’obbligo di comunicazione, o la maggior parte delle attività finanziarie in esso contenute, presso un intermediario finanziario residente o localizzato in una Giurisdizione Y che non ha implementato il Common Reporting Standard o che non scambia le informazioni con l’autorità competente della Giurisdizione X.

E. L’uso di un prodotto finanziario non soggetto all’obbligo di comunicazione e che fornisce all’investitore le funzionalità di base di un conto finanziario oggetto di comunicazione. Si tratta, ad esempio, di determinati tipi di moneta elettronica quali sostituti di un conto di deposito o dell’emissione, da parte di istituzioni finanziarie, di taluni tipi di contratti derivati che replicano le attività finanziarie sottostanti e che non sono soggetti all’obbligo di comunicazione. L’elemento distintivo ricorre sia per l’uso di tali prodotti sia per il trasferimento di fondi in tali prodotti.

F. Commercializzazione o implementazione di strategie di suddivisione delle somme detenute in un conto finanziario per rimanere al di sotto di un ammontare in valuta nazionale corrispondente a 250.000 USD, al fine di evitare l’obbligo di comunicazione.

G. I meccanismi che non consentono all’intermediario finanziario, presso cui il conto finanziario è mantenuto, la corretta identificazione del paese di residenza del titolare del conto o dei soggetti che ne esercitano il controllo, attraverso:

1) l’utilizzo di certificati di residenza emessi da giurisdizioni che richiedono una presenza fisica minima (o nessuna presenza) nel territorio ai fini dell’ottenimento della residenza fiscale;

2) lo sfruttamento delle debolezze di procedure di adeguata verifica fiscale che fanno affidamento su una inadeguata implementazione delle procedure di adeguata verifica antiriciclaggio rispetto alle più recenti raccomandazioni del GAFI;

3) la creazione di appositi indizi o prove documentali.

H. Un meccanismo elaborato per indurre in errore un’istituzione finanziaria circa i reali beneficiari di un trust, all’atto dell’apertura del conto. Ad esempio, nel caso in cui, all’apertura del conto, risulti un ente di beneficenza quale unico beneficiario discrezionale e, in seguito, l’ente di beneficenza venga sostituito con i reali beneficiari, senza informare l’istituzione finanziaria presso cui il conto è detenuto. La commercializzazione di una società che ha lo scopo di beneficiare automaticamente dello status di entità non finanziaria attiva nella giurisdizione di costituzione.

I. Meccanismi che consentono, attraverso investimenti back-to-back, di considerare un’entità non finanziaria quale titolare di un conto, con lo scopo di impedire l’identificazione dei soggetti che realmente detengono il conto, da parte dell’intermediario finanziario presso cui il conto è mantenuto.

L. Meccanismi che consentono, intervenendo sugli assetti proprietari di un’entità non finanziaria passiva che detiene un conto, di impedire che l’investitore che esercita il controllo su tale entità sia identificato come controllante.

M. Meccanismi che consentono la classificazione di un pagamento tra quelli non soggetti ad obbligo di comunicazione. Per esempio, il caso di un trust che paga conti o fatture per conto di un beneficiario.

Sezione II – Esempi di meccanismi che utilizzano una struttura offshore opaca

A. Sono ricompresi tra i meccanismi che utilizzano una struttura offshore opaca i seguenti:

1) la detenzione da parte di un soggetto prestanome (nominee) delle azioni o quote di una entità veicolo offshore passivo, quando viene celata l’identità del soggetto (nominator) per conto del quale le azioni o quote sono detenute. Non sono ricompresi fra i soggetti prestanome gli intermediari finanziari che agiscono in qualità di brokers o di depositari di azioni di enti a diffusa partecipazione attivamente negoziate su un mercato finanziario;

2) un trust in cui un trustee gestisce il trust in base alle istruzioni di un altro soggetto, non riconosciuto come trustee o protector in base all’atto costitutivo del trust;

3) un meccanismo attraverso il quale un soggetto fornisce fondi a una società non consociata in cambio di un’opzione per acquisire tutte (o sostanzialmente tutte) le attività di tale società per un importo nominale esiguo prestabilito, con l’effetto di acquisire l’effettivo controllo sulla società o sulle attività detenute dalla stessa e non essere legalmente identificabile quale proprietario;

4) un meccanismo che distrae denaro o valore da una struttura offshore opaca a favore di un beneficiario, attraverso pagamenti di cui non è individuabile la fonte o che non sono rilevabili dall’amministrazione finanziaria della giurisdizione di residenza fiscale del beneficiario (ad esempio, attraverso l’erogazione di prestiti infruttiferi a favore del beneficiario o la messa a disposizione di carte di debito prepagate a favore di quest’ultimo);

5) un meccanismo che utilizza persone o istituti giuridici costituiti in giurisdizioni che non hanno recepito in modo adeguato i più recenti requisiti per l’individuazione della titolarità legale e del titolare effettivo previsti dal GAFI con riferimento alle persone o agli istituti giuridici utilizzati.

4.9. Comunicazione dei meccanismi transfrontalieri (DAC6) e le indicazioni dell’Agenzia delle Entrate

A chiarire la portata delle suddette disposizioni in materia di comunicazione dei meccanismi transfrontalieri (DAC6) è intervenuta anche l’Agenzia delle Entrate, con Circolare 10 febbraio 2021, n. 2.

5. Consulenza fiscale internazionale per il caso concreto

Le informazioni sopra indicate hanno carattere meramente generale, perché all’atto pratico la normativa fiscale internazionale è costellata di eccezioni e deroghe da applicarsi a seconda dei dettagli del preciso caso concreto in esame e che, quindi, non possono essere sottovalutate.

La fiscalità internazionale è la materia dei dettagli. Spesso accade che, anche un singolo dettaglio del caso concreto, apparentemente irrilevante, richieda una soluzione della problematica completamente diversa da quella ritenuta adeguata a un primo sguardo della situazione.

Inoltre, l’approfondimento della situazione concreta spesso esclude delle irregolarità che il contribuente pensava di aver commesso e, invece, mette in luce delle problematiche che il contribuente nemmeno pensava di avere.

Questo può capitare se il contribuente esamina la propria posizione dal punto di vista di una sola norma ritenuta “a priori” applicabile, quando, invece, il caso deve essere inquadrato, attraverso la necessaria analisi condotta alla luce dell’intero ordinamento tributario, sotto il profilo di una diversa norma.

Quindi, l’analisi fiscale internazionale è necessaria per inquadrare tutti i dettagli sostanziali del caso in esame ed evitare errori di valutazione da cui possano scaturire violazioni fiscali che darebbero luogo al recupero delle imposte evase e all’applicazione delle sanzioni da parte dell’Agenzia delle Entrate, tali da erodere il reddito prodotto dal contribuente e causargli un grave danno economico.

D’altra parte, la difesa da un avviso di accertamento dell’Agenzia delle Entrate non può mai essere efficace quanto la prevenzione delle violazioni fiscali attuata con una strategia di analisi preventiva.

Quindi la verifica da parte di un professionista specializzato in fiscalità internazionale circa le problematiche del preciso caso concreto costituisce un passaggio essenziale.

Lo Studio ITAXA ha maturato una lunga esperienza nell’analisi delle questioni di fiscalità internazionale.

Se desideri richiedere una consulenza fiscale internazionale allo Studio ITAXA per il tuo preciso caso concretoscrivici all’indirizzo info@itaxa.it oppure compila il Modulo di contatto.

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Avv. Antonio Merola

Avvocato tributarista specializzatosi in Fiscalità Internazionale in Olanda presso l’International Tax Center (ITC Leiden) dell’Università di Leiden con LL.M. (Master of Laws) in International Tax Law (dopo un Master Universitario in Pianificazione Tributaria Internazionale e un Master Universitario in Diritto Tributario in Italia), Partner dello Studio ITAXA specializzato in Consulenza Fiscale Internazionale, da diversi anni si occupa di Consulenza Fiscale e Contenzioso Tributario a favore di Persone Fisiche e Società.