Scambio di partecipazioni a realizzo controllato: nuovo regime

La recenti riforme fiscali in materia di riorganizzazione delle partecipazioni societarie espandono i vantaggi di tali operazioni oltre i limiti precedentemente previsti.

In particolare, si fa riferimento alle modifiche che hanno riguardato l’ampliamento delle ipotesi di scambio di partecipazioni per le quali è applicabile il c.d. “regime a realizzo controllato”, attraverso il quale a determinate condizioni l’operazione non genera plusvalenze tassabili per il soggetto conferente, le quali restano” latenti” in capo al soggetto conferitario.

1. La nuova disciplina sullo scambio di partecipazioni

La disciplina sullo scambio di partecipazioni è prevista all’art. 177 del TUIR, laddove si fa riferimento alle due tipologie di scambio di partecipazioni attraverso permuta (comma 1) e mediante conferimento (comma 2).

La riforma operata con l’art. 11-bis del D.L. n. 34/2019 (“Decreto crescita”), convertito con Legge n. 58/2019, ha portato all’introduzione del nuovo comma 2-bis nell’art. 177 del TUIR, il quale estende il c.d. “regime a realizzo controllato” previsto dal comma 2 anche ad altre tipologie di scambio di partecipazioni.

Prima della riforma sussisteva solo il comma 2 dell’art. 177 del TUIR, relativo allo scambio di partecipazioni mediante conferimento, il quale riguarda i casi in cui la società conferitaria acquisti (ovvero integra in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario) il controllo di diritto (ai sensi dell’art. 2359, comma 1, numero 1, c.c.) della società le cui quote partecipative sono “scambiate”.

In merito agli effetti fiscali del c.d. “regime a realizzo controllato”, l’Agenzia delle Entrate, con circolare 17 giugno 2010, n. 33/E, osservava che la predetta disposizione non delinea un vero e proprio regime di neutralità fiscale delle operazioni di conferimento, ma stabilisce un criterio di valutazione delle partecipazioni ricevute a seguito del conferimento (che rimane realizzativo) ai fini della determinazione del reddito del soggetto conferente.

L’elemento caratterizzante del regime sta nel fatto che, le quote ricevute in cambio dal soggetto conferente, sono valutate, ai fini della determinazione del suo reddito, in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria.

Per cui, diversamente da quanto avverrebbe attraverso il ricorso al criterio del c.d. “valore normale” di cui all’art. 9 del TUIR, potrebbe non emergere una plusvalenza imponibile qualora il valore di iscrizione della partecipazione (ovvero l’incremento di patrimonio netto effettuato dalla società conferitaria) riconducibile al singolo conferimento, risulti pari all’ultimo valore fiscale (presso ciascun soggetto conferente) della partecipazione conferita.

2. I requisiti del nuovo “regime a realizzo controllato” dello scambio di partecipazioni

L’applicazione del regime fiscale di cui all’art. 177, comma 2, del TUIR prevede i seguenti requisiti:

  1. i soggetti conferenti devono ricevere, a fronte dei conferimenti e seguiti, azioni o quote della società conferitaria;
  2. attraverso detti conferimenti, la società conferitaria deve acquisire il controllo della società scambiata, ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 1, c.c., ovvero incrementare (in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario) la percentuale di controllo.

Proprio a questa disciplina si aggiunge il comma 2-bis, il quale stabilisce che:

Quando la società conferitaria non acquisisce il controllo di una società, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma , numero 1), del codice civile, né incrementa, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo, la disposizione di cui al comma 2 del presente articolo trova comunque applicazione ove ricorrano, congiuntamente, le seguenti condizioni:

a) le partecipazioni conferite rappresentano, complessivamente, una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2 o al 20 per cento ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5 o al 25 per cento, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni,

b) le partecipazioni sono conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente.

Per i conferimenti di partecipazioni detenute in società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni, le percentuali di cui alla lettera a) del precedente periodo si riferiscono a tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un’impresa commerciale, secondo la definizione di cui all’articolo 55 e si determinano, relativamente al conferente, tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa. Il termine di cui all’articolo 87, comma 1, lett. a), è esteso fino al sessantesimo mese precedente quello dell’avvenuta cessione delle partecipazioni conferite con le modalità di cui al presente comma”.

In sostanza, il comma 2-bis espande l’operatività del  c.d. “regime a realizzo controllato” ai casi in cui la società conferitaria non acquisisce il controllo di diritto ai sensi del citato art. 2359 del codice civile e nemmeno incrementa la percentuale di tale controllo (in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario), quindi a quelli in cui ad essere conferite siano le partecipazioni che rispettino le percentuali di diritto di voto o di partecipazione al capitale o al patrimonio fissate dalla lettera a (percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2 o al 20 per cento ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5 o al 25 per cento, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni).

In altri termini, attualmente il c.d. “regime di realizzo controllato” è quindi applicabile anche ai casi in cui le partecipazioni non integrano o non accrescano il requisito del controllo sulla conferita, a condizione che il conferimento abbia in ogni caso ad oggetto partecipazioni che superano le predette soglie di qualificazione.

Pur vertendosi sempre in materia di scambio di partecipazioni mediante conferimento, ne deriva un ampliamento dell’ambito applicativo del comma 2, non richiedendosi più che le partecipazioni conferite siano idonee a far acquisire o ad integrare il controllo di diritto della società scambiata in capo alla società conferitaria.

Quindi i requisiti per applicare il nuovo regime sono i seguenti:

  1. le partecipazioni conferite devono rappresentare complessivamente una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2% o al20%, ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5% o al 25%, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni (con regole particolari per la verifica delle soglie di qualificazione nel caso in cui il conferimento abbia ad oggetto partecipazioni in una holding);
  2. le partecipazioni devono essere conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente.

Per cui, la disposizione riconosce il criterio in commento anche nel caso in cui la riallocazione delle partecipazioni sia effettuata in società interamente partecipate dal conferente e le stesse rappresentano una percentuale di diritti di voto o di partecipazione al capitale o al patrimonio almeno superiore a quelle soglie utilizzate per distinguere le partecipazioni “qualificate” da quelle “non qualificate”.

Bisogna notare che il riferimento al “conferente” porta a ritenere che la volontà del legislatore sia quella di favorire la costituzione di holding esclusivamente unipersonali per la detenzione di partecipazioni qualificate.

Proprio in questa direzione va il secondo requisito previsto dalla lettera b) (del comma 2-bis dell’art. 177 del TUIR), riguardante il conferimento di partecipazioni detenute in una holding.

In definitiva, nell’art. 177 del TUIR sussistono 2 diverse tipologie di scambio di partecipazioni mediante conferimento in c.d. “regime di realizzo controllato”, con delle logiche diverse, vale a dire:

  1. il comma 2 ha come scopo il conseguimento del c.d. controllo di diritto della società scambiata (da valutare avuto riguardo alla posizione della conferitaria);
  2. il comma 2-bis dà rilievo all’oggetto del conferimento (partecipazione “qualificate”) e al requisito del controllo totalitario della società conferitaria in capo al conferente.

In quest’ultimo caso, pertanto, il conferente “converte” una partecipazione “qualificata” diretta in una analoga partecipazione qualificata indiretta detenuta attraverso il controllo totalitario della conferitaria. L’obiettivo della novella legislativa è quello di favorire operazioni di riorganizzazione o ricambio generazionale in fattispecie che resterebbero altrimenti escluse per la insufficiente misura della partecipazione detenuta, purché ciò avvenga attraverso la creazione di una holding unipersonale riconducibile al singolo conferente.

Sulla base delle prospettate caratteristiche della nuova disciplina dello scambio di partecipazioni mediante conferimento, con diverse Risposte ad interpello (di cui si dirà al prossimo paragrafo), l’Agenzia delle Entrate ha ritenuto di negare l’applicabilità del c.d. “regime a realizzo controllato” in ipotesi in cui il conferente, pur avendo conferito partecipazioni “qualificate”, difettasse del requisito del controllo totalitario della società conferitaria (holding unipersonale).

3. Casi pratici e posizione dell’Agenzia delle Entrate

Con diverse Risposte ad interpello (nn. 309, 314 e 315 del 2020) l’Agenzia delle Entrate ha preso posizione su precise ipotesi di riassetto societario proposte da alcuni soci, i quali chiedevano al Fisco la possibilità di applicare ai rispettivi casi il regime fiscale dello scambio di partecipazioni a “realizzo controllato”, ai sensi dell’art. 177, comma 2-bis, del TUIR.

Le questioni sottoposte all’Amministrazione finanziaria riguardavano casi di alcuni soci di società di capitali che, sebbene da soli non integrassero il requisito della partecipazione “qualificata” (ai sensi dell’art. 177, comma 2-bis, del TUIR) nelle società oggetto di conferimento, avevano in programma di conferire tali partecipazioni insieme a quelle di altri soci, al fine di permettere alla società conferitaria di detenere una maggioranza “qualificata” delle partecipazioni nella società conferita, cosicché da rispettare il requisito di legge, secondo cui le partecipazioni conferite devono rappresentare complessivamente una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2% o al20%, ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5% o al 25%, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni (con regole particolari per la verifica delle soglie di qualificazione nel caso in cui il conferimento abbia ad oggetto partecipazioni in una holding).

Dal momento che il conferimento in questione veniva operato da più soci, i quali erano destinati a detenere le rispettive quote di partecipazioni nella società conferitaria, gli istanti chiedevano se tale circostanza potesse costituire un impedimento all’applicazione del regime sullo scambio di partecipazioni a “realizzo controllato”.

L’Agenzia delle Entrate ha fornito il proprio parere su questi casi muovendo dal dato normativo. Per cui, è stato osservato che l’art. 11-bis del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 34 (c.d. Decreto crescita), convertito, con modificazioni, dalla legge 28 giugno 2019, n. 58, ha introdotto il nuovo comma 2-bis nell’art. 177 del TUIR, norma contenente disposizioni sul regime fiscale degli scambi di partecipazioni.

La nuova disposizione interviene sulla disciplina fiscale dello scambio di partecipazioni di cui al precedente comma 2, cui fa rinvio, ovvero lo scambio realizzato mediante conferimento, attraverso cui la società conferitaria acquisisce (vale a dire integra in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario) il controllo di diritto, ai sensi dell’art. 2359, comma 1, numero 1, c.c., della società le cui quote partecipative sono “scambiate“.

Il Fisco richiama la circolare 17 giugno 2010, n. 33/E, con la quale è stato precisato che la disposizione in commento non delinea un regime di neutralità fiscale delle operazioni di conferimento ivi regolate, ma definisce un criterio di valutazione delle partecipazioni ricevute a seguito del conferimento (che rimane realizzativo) ai fini della determinazione del reddito del soggetto conferente (c.d. “regime a realizzo controllato”).

 In applicazione di tale criterio, le quote ricevute in cambio dal soggetto conferente, sono valutate, ai fini della determinazione del suo reddito, in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria.

Diversamente da quanto avverrebbe attraverso il ricorso al criterio del c.d. ‘valore normale‘ di cui all’art. 9 del TUIR, può non emergere una plusvalenza imponibile qualora il valore di iscrizione della partecipazione e, pertanto, l’incremento di patrimonio netto effettuato dalla società conferitaria, riconducibile al singolo conferimento, risulti pari all’ultimo valore fiscale – presso ciascun soggetto conferente – della partecipazione conferita (neutralità indotta). Ne consegue che i riflessi reddituali dell’operazione di conferimento in capo al soggetto conferente o ai conferenti sono strettamente collegati al comportamento contabile adottato dalla società conferitaria.

Si sottolinea, quindi, come la fruizione del regime fiscale di cui all’art. 177, comma 2, del TUIR è peraltro subordinata al ricorrere di due circostanze:

  1. i soggetti scambiati/conferenti devono ricevere, a fronte dei conferimenti eseguiti, azioni o quote della società conferitaria;
  2. mediante tali conferimenti, la società conferitaria deve acquisire il controllo della società scambiata, ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 1, c.c., ovvero incrementare, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo.

Atteso che la normativa non prevedendo nulla riguardo alla consistenza delle partecipazioni dei soci della società conferita, viene ritenuto che il requisito del controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. possa essere validamente integrato anche se l’acquisto delle partecipazioni proviene da più soci titolari di quote della società conferita. Tale acquisizione deve avvenire, però, con un atto, cioè attraverso un progetto unitario di acquisizione della partecipazione che consenta, comunque, alla società acquirente di assumere il controllo della società scambiata, ai sensi della norma richiamata (cfr. Risoluzione 22 marzo 2007, n. 57/E).

Nel delineato quadro normativo si innesta la modifica apportata dall’art. 11-bis del Decreto Crescita, con l’inserimento del comma 2-bis secondo cui:

Quando la società conferitaria non acquisisce il controllo di una società, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma , numero 1), del codice civile, né incrementa, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo, la disposizione di cui al comma 2 del presente articolo trova comunque applicazione ove ricorrano, congiuntamente, le seguenti condizioni:

a) le partecipazioni conferite rappresentano, complessivamente, una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2 o al 20 per cento ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5 o al 25 per cento, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni,

b) le partecipazioni sono conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente.

Per i conferimenti di partecipazioni detenute in società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni, le percentuali di cui alla lettera a) del precedente periodo si riferiscono a tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un’impresa commerciale, secondo la definizione di cui all’articolo 55 e si determinano, relativamente al conferente, tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa. Il termine di cui all’articolo 87, comma 1, lett. a), è esteso fino al sessantesimo mese precedente quello dell’avvenuta cessione delle partecipazioni conferite con le modalità di cui al presente comma“.

L’Amministrazione finanziaria osserva che il comma 2-bis estende il regime del c.d. “realizzo controllato” ai casi in cui la società conferitaria non acquisisce il controllo di diritto ai sensi del citato art. 2359 c.c., non incrementa la percentuale di tale controllo (in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario), ma a quelli in cui oggetto del conferimento siano partecipazioni che rispettino le percentuali di diritto di voto o di partecipazione al capitale o al patrimonio fissate dalla lettera a).

Per effetto della riforma, il regime di “realizzo controllato” è quindi applicabile anche ai casi in cui le partecipazioni non integrano o non accrescano il requisito del controllo sulla conferita purché il conferimento abbia comunque ad oggetto partecipazioni che superano determinate soglie di qualificazione.

Ne deriva che il comma 2-bis amplia in altri termini l’ambito applicativo del comma 2, ritenendo, ai fini dell’applicazione del regime a realizzo controllato, non più necessario che le partecipazioni conferite siano idonee a far acquisire o ad integrare il controllo di diritto della società scambiata in capo alla società conferitaria.

Sotto altro profilo, viene notato come la collocazione del comma 2-bis all’interno della disciplina generale di cui all’art. 177 del TUIR nonché il richiamo contenuto nel medesimo comma 2 alle “partecipazioni conferite” lasciano inalterata la fruizione del regime alle sole operazioni di “scambio di partecipazioni” (secondo la rubrica contenuta nella norma menzionata).

L’estensione del regime è difatti subordinata al ricorrere congiunto delle condizioni seguenti:

  1. le partecipazioni conferite devono rappresentare complessivamente una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2% o al20%, ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5% o al 25%,secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni(con regole particolari per la verifica delle soglie di qualificazione nel caso in cui il conferimento abbia ad oggetto partecipazioni in una holding);
  2. le partecipazioni devono essere conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente.

La norma intenderebbe consentire tale criterio di determinazione del valore di realizzo delle partecipazioni anche nel caso in cui la riallocazione delle stesse è effettuata in società interamente partecipate dal conferente e le stesse rappresentano una percentuale di diritti di voto o di partecipazione al capitale o al patrimonio almeno superiore a quelle soglie utilizzate per distinguere le partecipazioni qualificate da quelle non qualificate.

Il Fisco ha sostenuto che il riferimento al “conferente” porta a ritenere che la volontà delle legislatore sia quella di favorire la costituzione di holding esclusivamente uni personali per la detenzione di partecipazioni qualificate.

Nella medesima direzione si collocherebbe la seconda ipotesi contemplata dalla lettera b) del comma 2-bis dell’art. 177 del TUIR, avente ad oggetto il conferimento di partecipazioni detenute in una holding. Anche in questo caso la determinazione delle percentuali di partecipazioni conferite ai fini dell’ingresso nel regime ha luogo (tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa) “relativamente al conferente”, con esclusione dei conferimenti plurimi.

Nel regime delineato dall’art. 177 del TUIR coesistono pertanto due discipline aventi presupposti ed ambiti di applicazione differenti essendo diversa la finalità:

  • nel comma 2 l’obiettivo finale è il conseguimento del c.d. controllo di diritto della società scambiata (da valutare avuto riguardo alla posizione della conferitaria e non del/dei conferente/i);
  • nelle operazioni riconducibili al comma 2-bis, viceversa, viene attribuita rilevanza all’oggetto del conferimento (che deve essere una partecipazione definibile come qualificata, richiamando il citato comma 2-bis i medesimi requisiti indicati nell’art. 67, comma 1, lettera c-bis) del TUIR) e al requisito del controllo totalitario della società conferitaria in capo al conferente. Quest’ultimo sostanzialmente “converte” una partecipazione qualificata diretta in una analoga partecipazione qualificata indiretta detenuta attraverso il controllo totalitario della conferitaria, in ossequio al diverso obiettivo prefigurato dalla disposizione, ovvero favorire operazioni di riorganizzazione o ricambio generazionale in fattispecie che resterebbero altrimenti escluse per la insufficiente misura della partecipazione detenuta, purché ciò avvenga attraverso la creazione di una holding unipersonale riconducibile al singolo conferente.

Alla luce di quanto sostenuto, l’Agenzia delle Entrate ha ritenuto che nelle sopra descritte ipotesi concrete, non sia applicabile il regime a realizzo controllato di cui al comma 2-bis dell’art. 177 del TUIR per mancata integrazione del requisito di cui alla lettera b) del medesimo comma 2-bis (ovvero, le partecipazioni devono essere conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente).

Ciò comporta che le operazioni in questione determinano l’emersione di plusvalenze tassabili sulla base del criterio del “valore normale” di cui all’art. 9 del TUIR.

4. Conclusioni

Il nuovo regime fiscale del c.d. “regime a realizzo controllato”, pur aprendo nuove prospettive e vantaggi fiscali per le operazioni di riorganizzazione delle partecipazioni, necessita di essere applicato con cautela, affinché il soggetto confeente possa confidare nella “neutralità” fiscale del proprio conferimento.

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Avv. Antonio Merola

Avvocato tributarista specializzatosi in Fiscalità Internazionale in Olanda presso l’International Tax Center (ITC Leiden) dell’Università di Leiden con LL.M. (Master of Laws) in International Tax Law (dopo un Master Universitario in Pianificazione Tributaria Internazionale e un Master Universitario in Diritto Tributario in Italia), da diversi anni si occupa di Consulenza Fiscale e Contenzioso Tributario a favore di Persone Fisiche e Società.