Società estere controllate: profili fiscali

1. Introduzione alla disciplina delle società estere controllate

Dal punto di vista della fiscalità internazionale, un tema particolarmente dibattuto e oggetto anche di numerosi interventi normativi, sia nazionali sia internazionali, riguarda il trattamento fiscale delle società estere controllate. Queste ultime sono quelle società, situate in Paesi esteri, che risultano controllate, direttamente o indirettamente, da soggetti aventi sede in Italia.

La disciplina fiscale delle società estere controllate è stata oggetto, soprattutto negli ultimi anni, di diversi interventi normativi che ne hanno modificato considerevolmente presupposti e ambito applicativo.

Tali modifiche normative si sono rese necessarie per evitare possibili abusi fiscali nelle operazioni con l’estero, per cui la relativa considerazione diventa assolutamente impostante per coloro che si apprestano a mettere in atto strategie di pianificazione fiscale internazionale.

2. Le ragioni della nuova disciplina fiscale delle società estere controllate

Le nuove regole relative alla disciplina delle società estere controllate sono state introdotte attraverso la modifica dell’art. 167 del D.P.R. n. 917/1986 (TUIR) operata dall’art. 4, comma 1, D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142 (in attuazione della legge 25 ottobre 2017, n. 163).

Scopo della modifica è stato quello di recepire la Direttiva (UE) 2016/1164 del Consiglio UE del 12 luglio 2016, recante norme contro le pratiche di elusione fiscale che incidono direttamente sul funzionamento del mercato interno (cd. ATAD 1), anche alla luce delle modifiche apportate dalla Direttiva (UE) 2017/952 del Consiglio UE del 29 maggio 2017 avente ad oggetto le previsioni in materia di “disallineamenti da ibridi” con i Paesi terzi (cd. ATAD 2).

In particolare, la Direttiva ATAD 1 è stata dettata dall’esigenza di introdurre norme per rafforzare il livello di difesa degli stati contro la pianificazione fiscale aggressiva nel mercato UE e si pone in continuità con le attuali priorità politiche di fiscalità internazionale, vale a dire con la necessità di assicurare che l’imposta sia versata nel luogo in cui gli utili e il valore sono generati.

Tali obiettivi politici prendono spunto dalle azioni intraprese dalla comunità internazionale nel quadro dell’iniziativa contro l’erosione della base imponibile e il trasferimento degli utili (BEPS) dell’OCSE (Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico).

Per cui, al fine di dare seguito agli impegni assunti nell’ambito del Progetto BEPS, gli stati dell’Unione europea si sono attivati per introdurre misure volte a scoraggiare le pratiche di elusione fiscale e garantire un’equa ed efficace imposizione nell’Unione in modo sufficientemente coerente e coordinato.

Così la Direttiva ATAD 1 adotta un approccio strategico comune al fine di impedire una frammentazione del mercato e porre fine ai disallineamenti e alle distorsioni del mercato attualmente esistenti, dettando disposizioni di carattere generale che lascino ai singoli Stati il compito dell’attuazione delle misure nei loro particolari.

Infatti, gli Stati membri di trovano in una migliore condizione per identificare il contenuto delle norme esecutive delle scelte adottate in sede UE, secondo le modalità più adeguate ai relativi ordinamenti fiscali che disciplinano la tassazione delle società.

In definitiva, la Direttiva ATAD 1 ha l’obiettivo di instaurare un livello minimo di protezione per il mercato UE in diversi settori, quali: limiti sulla deducibilità degli interessi, imposizione in uscita, norma generale antiabuso, norme sulle società estere controllate  e norme per contrastare i disallineamenti da ibridi.

In questo articolo ci concentriamo sulle nuove misure introdotte in materia di imposizione delle società estere controllate, verificando come queste sono state recepite dall’ordinamento tributario italiano.

3. La nuova regolamentazione fiscale delle società estere controllate 

Il citato art. 4, comma 1, D.Lgs. 29 novembre 2018, n. 142 (in attuazione della legge 25 ottobre 2017, n. 163), ne modificare l’art. 167 del TUIT (in materia di società estere controllate), recepisce nell’ordinamento italiano gli articoli 7 e 8 della Direttiva (UE) 2016/1164, con i quali vengono disposte norme sulla disciplina delle società controllate residenti (Controlled Foreign Companies o CFC) in Paesi a regime fiscale privilegiato.

La modifica normativa ha comportato la completa sostituzione del vecchio art. 167 del TUIR, con una nuova formulazione in linea con quella prevista dalla Direttiva.

Scopo della nuova disciplina è quello di evitare che i soggetti con società controllate in Paesi a “fiscalità privilegiata” possano porre in essere delle strategie di pianificazione fiscale “aggressiva”, vale a dire mirate a trasferire ingenti quantità di utili dalla società controllante (soggetta ad elevata fiscalità) alle società controllate soggette che, qualora siano residenti in “paradisi fiscali”, subiscano una tassazione ridotta o inesistente.

Per tale motivo, la nuova disciplina sulle società estere controllate (CFC) a determinate condizioni prevede l’imputazione per trasparenza al soggetto residente nel territorio dello Stato italiano dei redditi conseguiti dal soggetto controllato non residente, anche in assenza di effettiva distribuzione di utili, qualora lo stesso sia assoggettato a tassazione esigua.

La Direttiva ATAD 1 ha previsto 2 alternative per l’applicazione della regole sulle società estere controllate, quali:

  1. approccio “transactional (per categorie di reddito), che prevede l’imputazione al contribuente residente dei redditi non distribuiti dalla società controllata estera, rientranti fra i “passive income” (articolo 7, comma 4, lettera b), della Direttiva). D’altra parte, la Direttiva consente di non applicare questa disciplina se non oltre un terzo di tali redditi rientri nelle categorie dei “passive income”;
  2. approccio “jurisdictional, (per giurisdizione) che contempla l’imputazione al contribuente residente dei redditi non distribuiti dell’entità derivanti da costruzioni “non genuine” che sono state poste in essere essenzialmente allo scopo di ottenere un vantaggio fiscale derivante dall’ubicazione in un Paese a fiscalità privilegiata.

Per quanto concerna l’ordinamento italiano, si è tentato di contemperare le esigenze di semplificazione delle modalità di applicazione della disciplina sulle società estere controllate con la necessità di conservare la coerenza dell’ordinamento tributario interno già esistente, per cui si è scelto un approccio che prevede l’imputazione al soggetto residente di tutti i redditi del soggetto controllato non residente localizzato in un Paese a fiscalità privilegiata, qualora quest’ultimo realizzi proventi per oltre un terzo derivanti da “passive income”.

Inoltre, coerentemente con quanto già previsto in precedenza, attualmente si è mantenuto l’applicazione della disciplina sulle società estere controllate nei riguardi dei soggetti residenti indipendentemente dalla forma giuridica assunta (persone fisiche, società di persone e società di capitali).

Il nuovo art. 167 del TUIR appare, quindi, attualmente così formulato:

1. Le disposizioni del presente articolo si applicano alle persone fisiche e ai soggetti di cui agli articoli 5 e 73, comma 1, lettere a), b) e c), nonché, relativamente alle loro stabili organizzazioni italiane, ai soggetti di cui all’articolo 73, comma 1, lettera d), che controllano soggetti non residenti, come definiti ai commi 2 e 3.

2. Ai fini del presente articolo si considerano soggetti controllati non residenti le imprese, le società e gli enti non residenti nel territorio dello Stato, per i quali si verifica almeno una delle seguenti condizioni:

a) sono controllati direttamente o indirettamente, anche tramite società fiduciaria o interposta persona, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, da parte di un soggetto di cui al comma 1;

b) oltre il 50 per cento della partecipazione ai loro utili è detenuto, direttamente o indirettamente, mediante una o più società controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile o tramite società fiduciaria o interposta persona, da un soggetto di cui al comma 1.

3. Ai fini del presente articolo, si considerano altresì soggetti controllati non residenti:

a) le stabili organizzazioni all’estero dei soggetti di cui al comma 2;

b) le stabili organizzazioni all’estero di soggetti residenti che abbiano optato per il regime di cui all’articolo 168-ter.

4. La disciplina del presente articolo si applica se i soggetti controllati non residenti integrano congiuntamente le seguenti condizioni:

a) sono assoggettati a tassazione effettiva inferiore alla metà di quella a cui sarebbero stati soggetti qualora residenti in Italia. Con provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate sono indicati i criteri per effettuare, con modalità semplificate, la verifica della presente condizione, tra i quali quello dell’irrilevanza delle variazioni non permanenti della base imponibile;

b) oltre un terzo dei proventi da essi realizzati rientra in una o più delle seguenti categorie:

1) interessi o qualsiasi altro reddito generato da attivi finanziari;

2) canoni o qualsiasi altro reddito generato da proprietà intellettuale;

3) dividendi e redditi derivanti dalla cessione di partecipazioni;

4) redditi da leasing finanziario;

5) redditi da attività assicurativa, bancaria e altre attività finanziarie;

6) proventi derivanti da operazioni di compravendita di beni con valore economico aggiunto scarso o nullo, effettuate con soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano il soggetto controllato non residente, ne sono controllati o sono controllati dallo stesso soggetto che controlla il soggetto non residente;

7) proventi derivanti da prestazioni di servizi, con valore economico aggiunto scarso o nullo, effettuate a favore di soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano il soggetto controllato non residente, ne sono controllati o sono controllati dallo stesso soggetto che controlla il soggetto non residente; ai fini dell’individuazione dei servizi con valore economico aggiunto scarso o nullo si tiene conto delle indicazioni contenute nel decreto del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi del comma 7 dell’articolo 110.

5. Le disposizioni del presente articolo non si applicano se il soggetto di cui al comma 1 dimostra che il soggetto controllato non residente svolge un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali. Ai fini del presente comma, il contribuente può interpellare l’Agenzia delle Entrate ai sensi dell’articolo 11, comma 1, lettera b), della legge 27 luglio 2000, n. 212. Per i contribuenti che aderiscono al regime dell’adempimento collaborativo di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 5 agosto 2015, n. 128 (1041), l’istanza di interpello di cui al secondo periodo può essere presentata indipendentemente dalla verifica delle condizioni di cui al comma 4, lettere a) e b).

6. Ricorrendo le condizioni di applicabilità della disciplina del presente articolo, il reddito realizzato dal soggetto controllato non residente è imputato ai soggetti di cui al comma 1, nel periodo d’imposta di questi ultimi in corso alla data di chiusura dell’esercizio o periodo di gestione del soggetto controllato non residente, in proporzione alla quota di partecipazione agli utili del soggetto controllato non residente da essi detenuta, direttamente o indirettamente. In caso di partecipazione indiretta per il tramite di soggetti residenti o di stabili organizzazioni nel territorio dello Stato di soggetti non residenti, i redditi sono imputati a questi ultimi soggetti in proporzione alle rispettive quote di partecipazione.

7. Ai fini del comma 6, i redditi del soggetto controllato non residente sono determinati a seconda delle sue caratteristiche, in base alle disposizioni valevoli ai fini dell’imposta sul reddito delle società per i soggetti di cui all’articolo 73, fatta eccezione per le disposizioni di cui agli articoli 30 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, 2, comma 36-decies, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, 62-sexies del decreto-legge 30 agosto 1993, n. 331, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 ottobre 1993, n. 427, 1 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, e 86, comma 4, del presente testo unico.

8. I redditi imputati e determinati ai sensi dei commi 6 e 7 sono assoggettati a tassazione separata con l’aliquota media applicata sul reddito del soggetto cui sono imputati e, comunque, non inferiore all’aliquota ordinaria dell’imposta sul reddito delle società.

9. Dall’imposta determinata ai sensi del comma 8 sono ammesse in detrazione, con le modalità e nei limiti di cui all’articolo 165, le imposte sui redditi pagate all’estero a titolo definitivo dal soggetto non residente.

10. Gli utili distribuiti, in qualsiasi forma, dai soggetti controllati non residenti non concorrono alla formazione del reddito dei soggetti di cui al comma 1 fino a concorrenza dei redditi assoggettati a tassazione ai sensi del comma 8, anche nei periodi d’imposta precedenti. La previsione del precedente periodo non si applica con riguardo a un organismo di investimento collettivo del risparmio non residente. In questo caso, tuttavia, le imposte pagate in Italia dai soggetti di cui al comma 1 si aggiungono al costo fiscalmente riconosciuto delle quote del predetto organismo. Le imposte pagate all’estero sugli utili che non concorrono alla formazione del reddito ai sensi del primo periodo sono ammesse in detrazione, con le modalità e nei limiti di cui all’articolo 165, fino a concorrenza dell’imposta determinata ai sensi del comma 8, diminuita degli importi ammessi in detrazione ai sensi del comma 9.

11. L’Agenzia delle Entrate, prima di procedere all’emissione dell’avviso di accertamento d’imposta o di maggiore imposta, deve notificare all’interessato un apposito avviso con il quale viene concessa al medesimo la possibilità di fornire, nel termine di novanta giorni, le prove per la disapplicazione delle disposizioni del presente articolo in base al comma 5. Qualora l’Agenzia delle Entrate non ritenga idonee le prove addotte dovrà darne specifica motivazione nell’avviso di accertamento. Fatti salvi i casi in cui la disciplina del presente articolo sia stata applicata oppure non lo sia stata per effetto dell’ottenimento di una risposta favorevole all’interpello di cui al comma 5, il soggetto di cui al comma 1 deve segnalare nella dichiarazione dei redditi la detenzione di partecipazioni in soggetti controllati non residenti di cui ai commi 2 e 3, al ricorrere delle condizioni di cui al comma 4, lettere a) e b).

12. L’esimente prevista nel comma 5 non deve essere dimostrata in sede di controllo qualora il contribuente abbia ottenuto risposta positiva al relativo interpello, fermo restando il potere dell’Agenzia delle entrate di controllare la veridicità e completezza delle informazioni e degli elementi di prova forniti in tale sede.

13. Con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, possono essere adottate ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, disposizioni attuative del presente articolo”.

4. Analisi delle nuove disposizioni in materia di società estere controllate 

4.1. Soggetti interessati

Venendo ad analizzare più da vicino la nuova normativa, è possibile osservare come il comma 1 del nuovo art. 167 del TUIR delinea l’ambito soggettivo della disciplina sulle società estere controllate, disponendo che questa applichi alle persone fisiche, alle società di persone e alla società di capitali, oltre che alle stabili organizzazioni nel territorio dello Stato di soggetti non residenti, che controllano soggetti non residenti.

Si assiste ad una estensione dell’ambito soggettivo alle stabili organizzazioni nel territorio dello Stato di soggetti non residenti, però limitatamente alle partecipazioni nella controllata estera che fanno parte del patrimonio della stabile organizzazione.

4.2. Il requisito del controllo della società estera

Il comma 2 dell’art. 167 del TUIR definisce i requisiti per la sussistenza del controllo prevedendo che questo si configuri quando:

  • l’impresa, la società o l’ente è controllato da un soggetto residente, direttamente o indirettamente, anche tramite società fiduciaria o interposta persona, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile (disposizione che contempla tra le varie forme di controllo anche il controllo di fatto, in presenza del quale si prescinde dalla verifica della partecipazione al voto e/o agli utili);
  • ovvero, la quota di partecipazione agli utili è detenuta per oltre il 50 per cento, direttamente, o indirettamente, mediante una o più società controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile o tramite società fiduciaria o interposta persona, da un soggetto residente. In caso di partecipazione indiretta, la percentuale di partecipazione agli utili è determinata tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena societaria partecipativa.

4.3. Circa le stabili organizzazioni estere

Il comma 3 dell’art. 167 del TUIR include tra le fattispecie di soggetti controllati non residenti anche le stabili organizzazioni all’estero dei soggetti controllati esteri, oltre alle stabili organizzazioni all’estero dei soggetti residenti per le quali è stata effettuata l’opzione per la branch exemption.

4.4. Condizioni oggettive

Il comma 4 dell’art. 167 del TUIR stabilisce le condizioni al ricorrere delle quali si applica la disciplina sulle società estere controllate.

In particolare, la prima condizione, fissata dalla lettera a), fa riferimento ad una “tassazione effettiva” nel Paese di localizzazione del soggetto controllato non residente inferiore alla metà di quella a cui sarebbe stato assoggetto qualora fosse stato residente in Italia.

Quindi, al fine dell’individuazione dello Stato a fiscalità privilegiata, bisogna guardare al carico effettivo di imposizione (non quello nominale), così come previsto dall’articolo 7, paragrafo 1, lettera b), della Direttiva.

A tale scopo, l’individuazione di tali Paesi è effettuata con riferimento alla tassazione effettiva e non già in base alle “black list”.

In altri termini, bisogna operare un confronto tra aliquota “effettiva” estera con l’aliquota “virtuale” interna. Quest’ultima aliquota deve essere calcolata procedendo alla rideterminazione del reddito in base alle disposizioni fiscali interne applicate all’utile ante imposte risultante dal bilancio della controllata, operandolo sul versante dell’imposta sul reddito delle società (IRES).

L’operatività della normativa sulle società estere controllate è stata estesa anche alle stabili organizzazioni all’estero di soggetti controllati non residenti, nel caso in cui i relativi utili non siano soggetti ad imposta o siano esenti da imposta nello Stato membro del soggetto controllato non residente.

In questo caso il confronto relativo alla tassazione effettiva dovrà essere condotto in maniera differente a seconda che i redditi della stabile organizzazione sono esentati da imposizione nello Stato di residenza del soggetto controllato non residente (in questa ipotesi si dovranno effettuare due test, uno per il soggetto controllato non residente e uno per la sua branch) oppure che i redditi della stabile organizzazione del soggetto controllato non residente non sono esentati da imposizione nello Stato di residenza del soggetto controllato non residente (in questo caso si dovrà effettuare un unico test considerando congiuntamente i redditi e le imposte assolte dalla stabile organizzazione e dal soggetto controllato non residente).

La seconda condizione, di cui alla lettera b, è quella della percezione di “passive income”. Tale requisito viene integrato quando il soggetto estero controllato consegue oltre un terzo del proprio reddito attraverso i “passive income” individuati nelle seguenti tipologie di reddito:

  1. interessi o qualsiasi altro reddito generato da attivi finanziari;
  2. canoni o qualsiasi altro reddito generato da proprietà intellettuale;
  3. dividendi e redditi derivanti dalla cessione di partecipazioni;
  4. redditi da leasing finanziario;
  5. redditi da attività assicurativa, bancaria e altre attività finanziarie;
  6. redditi da operazioni di cessione di beni o prestazione di servizi a valore economico aggiunto scarso o nullo con soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano il soggetto controllato non residente, ne sono controllati o sono controllati dallo stesso soggetto che controlla il soggetto non residente.

Le 2 condizioni devono ricorrere congiuntamente in capo al soggetto controllato affinché sussistano gli estremi per l’applicazione della disciplina sulle società estere controllate.

4.5. L’esimente dello svolgimento dell’attività economica sostanziale

Il comma 5 dell’art. 167 del TUIR prevede che le regole sulle società estere controllate non trovano applicazione in caso in cui il soggetto controllato non residente svolge un’attività economica sostanziale mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali.

Al contribuente è concessa la possibilità di dimostrare la sussistenza di tale esimente anche attraverso la presentazione dell’interpello facoltativo ai sensi dell’articolo 11, comma 1, lettera b), della legge 27 luglio 2000, n. 212.

4.6. Il criterio di tassazione per trasparenza

Il comma 6 dell’art. 167 del TUIR dispone che i redditi del soggetto controllato non residente sono imputati al soggetto residente in proporzione alla sua quota di partecipazione agli utili.

In ipotesi di partecipazione indiretta, la quota di partecipazione agli utili è determinata tenendo conto della demoltiplicazione prodotta sugli utili dalla catena societaria partecipativa.

Secondo il comma 7 dell’art. 167 del TUIR, la determinazione del reddito del soggetto controllato non residente, da imputare per trasparenza al soggetto residente, deve essere operata secondo le regole di determinazione del reddito ai fini IRES previste per le imprese residenti ad eccezione delle disposizioni riguardanti le società di comodo, le società in perdita sistematica, gli studi di settore, l’aiuto alla crescita economica (ACE) e la rateizzazione delle plusvalenze di cui all’articolo 86, comma 4, del TUIR.

Ciò permette di garantire una maggiore equivalenza della base imponibile del reddito estero, imputato per trasparenza in capo al socio italiano, rispetto allo stesso reddito qualora questo fosse stato prodotto in Italia.

Ai sensi del comma 8 dell’art. 167 del TUIR, i redditi da imputare per trasparenza sono assoggetti a tassazione separata con aliquota media del soggetto controllante e comunque non inferiore all’aliquota ordinaria IRES.

Il comma 8 dell’art. 167 del TUIR prevede particolari regole per i redditi provenienti dagli OICR (organismi di investimento collettivo di risparmio non residenti), che sono assoggettati ad imposta in capo al soggetto controllante residente, se e nella misura in cui gli stessi redditi sarebbero stati assoggettati ad imposizione se prodotti da organismi di investimento (OICR) residenti.

Altresì, il comma 9 dell’art. 167 del TUIR stabilisce che dall’imposta determinata ai sensi del comma 8 sono ammesse in detrazione le imposte pagate all’estero da soggetto non residente a titolo definitivo, con le modalità e nei limiti dell’articolo 165 del TUIR.

Al fine di evitare fenomeni di doppia imposizione fiscale, il comma 10 dell’art. 167 del TUIR prevede che sono esclusi dalla formazione del reddito del soggetto residente gli utili distribuiti dal soggetto controllato non residente per un ammontare corrispondente al reddito già imputato per trasparenza anche in periodi d’imposta precedenti.

Inoltre, al soggetto residente è concessa la possibilità di detrarre le imposte pagate all’estero sugli utili distribuiti che non concorrono alla formazione del reddito ai sensi del comma 10, fino a un ammontare pari alla differenza tra l’imposta calcolata sui redditi imputati per trasparenza e le imposte pagate all’estero dal soggetto non residente a titolo definitivo.

La detassazione degli utili distribuiti non opera nei confronti degli OICR non residenti i cui redditi restano interamente imponibili al momento dell’incasso; per equiparare il trattamento a un Fondo residente, al costo fiscale delle quote dell’OICR vanno aggiunte le ritenute subite in Italia.

4.7. Il contraddittorio in sede di accertamento e gli obblighi dichiarativi

Il comma 11 dell’art. 167 del TUIR prevede che, nelle ipotesi di accertamenti sulla corretta applicazione della norma sulle società estere controllate, l’Agenzia delle Entrate prima di procedere ad un avviso di accertamento di imposta o di maggiore imposta, deve concedere al contribuente un termine di 90 giorni per presentare le prove utili a dimostrare che, nel caso di specie, ricorra l’esimente di cui al comma 5.

Tuttavia, ai sensi del comma 12 dell’art. 167 del TUIR, tale obbligo di fornire la prova della esimente in sede di accertamento non trova applicazione qualora il contribuente abbia ottenuto risposta positiva al relativo interpello, fermo restando il potere dell’Agenzia delle entrate di controllare la veridicità e completezza delle informazioni e degli elementi di prova forniti in tale sede.

Viene previsto, altresì, un obbligo di segnalazione in dichiarazione dei redditi delle partecipazioni per le quali sussistono gli estremi per l’applicazione della disciplina della società estere controllate, nelle ipotesi in cui non è stato presentato interpello all’Agenzia delle entrate, nonché qualora l’interpello sia stato presentato ma si è ottenuta una risposta non favorevole.

5. Un caso di società controllata estera: la posizione della Corte di Cassazione

La Corte di Cassazione, con sentenza 16 dicembre 2015, n. 25281, si è pronunciata sul caso di una società italiana che deteneva il controllo di una società con sede in Cipro la quale, a sua volta, deteneva una partecipazione in un’altra società cipriota, stabilendo l’applicabilità della normativa CFC e la conseguenziale tassazione, per trasparenza, in capo al soggetto italiano, dei redditi derivanti dalla società controllata estera.

La Suprema Corte, d’altra parte, ha negato l’esistenza di un potenziale conflitto tra l’art. 167 del TUIR, che disciplina il regime CFC, e gli articoli 49 e 54 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, che garantiscono la libertà di stabilimento nel territorio dell’Unione europea.

Infatti, il diritto di stabilimento non opererebbe in assenza dello svolgimento di un’attività economica effettiva all’estero, nel qual caso la stessa Unione europea consente ai Paesi membri di adottare delle misure antielusive, come quelle previste dall’art. 167 del TUIR in materia CFC.

Ancora, la stessa Corte di Cassazione nel caso di specie ha negato l’applicabilità, alla società controllata estera, delle norme della Convenzione contro le doppie imposizioni, le quali avrebbero altrimenti escluso la tassazione nel nostro Paese dei redditi di tale società, mancando una relativa stabile organizzazione in Italia.

Si è affermato, infatti, la presenza di una cd. clausola generale del beneficiario effettivo nelle Convenzioni contro le doppie imposizioni, la quale impedirebbe il riconoscimento dei benefici fiscali derivanti dai trattati a coloro che non hanno la disponibilità ultima, economica e giuridica, dei proventi percepiti, ostacolando le pianificazioni fiscali elusive basate sull’utilizzo dei trattati (cd. treaty shopping).

Con la richiamata pronuncia, quindi, la Suprema Corte assume una decisa posizione contro gli schemi di pianificazione fiscale aggressiva realizzati attraverso la costituzione di società all’estero.

6. L’importanza dell’analisi del rischio fiscale e della pianificazione fiscale

La nuova disciplina fiscale delle società estere controllate introduce nuove regole per la tassazione in Italia dei redditi prodotti da soggetti autonomi residenti all’estero.

Proprio per la recente introduzione della disciplina, ancora non si è assistito alla formazione di una consolidata prassi applicativa delle sue disposizioni, cosicché numerose sono le questioni che potrebbero porsi nella prassi.

Infatti, a dispetto dell’astratta formulazione normativa, che appare di abbastanza chiara comprensione, le cose si complicano in maniera considerevole nella prassi, soprattutto quando le ipotesi concrete devono essere analizzate sotto il profilo di fugare i rischi di accertamenti fiscali da parte dell’Agenzia delle Entrate.

Proprio per questo motivo, sia le nuove che le precedenti operazioni di costituzione di società estere controllate meritano di essere esaminate con la dovuta attenzione, al fine di valutare i rischi fiscali ad esse connessi.

La costituzione di una società all’estero e, in genere, le operazioni di investimento all’estero, non possono prescindere da un’analisi e da una oculata pianificazione delle relative conseguenze fiscali.

La mancata valutazione dei profili fiscali internazionali della costituzione di una società controllata estera può privare di convenienza anche le migliori strategie imprenditoriali, atteso il pericolo del recupero a tassazione in Italia dei redditi prodotti all’estero e dell’applicazione delle conseguenziali sanzioni sia fiscali che penali.

Ciò assume ancora più rilevanza alla luce del recente sviluppo dello scambio di informazioni e della graduale fine del segreto bancario a livello internazionale, che consentono all’Amministrazione finanziaria di rintracciare gli investimenti detenuti all’estero e non dichiarati al Fisco da parte dei soggetti residenti.

Al contrario, una corretta pianificazione fiscale internazionale dell’operazione estera consente di focalizzare le opportunità di risparmio fiscale e di fugare i pericoli di contestazioni fiscali fondate.

7. Consulenza fiscale internazionale per il caso concreto

Le informazioni sopra indicate hanno carattere meramente generale, perché all’atto pratico la normativa fiscale internazionale è costellata di eccezioni e deroghe da applicarsi a seconda dei dettagli del preciso caso concreto in esame e che, quindi, non possono essere sottovalutate.

La fiscalità internazionale è la materia dei dettagli. Spesso accade che, anche un singolo dettaglio del caso concreto, apparentemente irrilevante, richieda una soluzione della problematica completamente diversa da quella ritenuta adeguata a un primo sguardo della situazione.

Inoltre, l’approfondimento della situazione concreta spesso esclude delle irregolarità che il contribuente pensava di aver commesso e, invece, mette in luce delle problematiche che il contribuente nemmeno pensava di avere.

Questo può capitare se il contribuente esamina la propria posizione dal punto di vista di una sola norma ritenuta “a priori” applicabile, quando, invece, il caso deve essere inquadrato, attraverso la necessaria analisi condotta alla luce dell’intero ordinamento tributario, sotto il profilo di una diversa norma.

Quindi, l’analisi fiscale internazionale è necessaria per inquadrare tutti i dettagli sostanziali del caso in esame ed evitare errori di valutazione da cui possano scaturire violazioni fiscali che darebbero luogo al recupero delle imposte evase e all’applicazione delle sanzioni da parte dell’Agenzia delle Entrate, tali da erodere il reddito prodotto dal contribuente e causargli un grave danno economico.

D’altra parte, la difesa da un avviso di accertamento dell’Agenzia delle Entrate non può mai essere efficace quanto la prevenzione delle violazioni fiscali attuata con una strategia di analisi preventiva.

Quindi la verifica da parte di un professionista specializzato in fiscalità internazionale circa le problematiche del preciso caso concreto costituisce un passaggio essenziale.

Lo Studio ITAXA ha maturato una lunga esperienza nell’analisi delle questioni di fiscalità internazionale.

Se desideri richiedere una consulenza fiscale internazionale allo Studio ITAXA per il tuo preciso caso concreto, scrivici all’indirizzo info@itaxa.it oppure compila il Modulo di contatto.

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Avv. Antonio Merola

Avvocato tributarista specializzatosi in Fiscalità Internazionale in Olanda presso l’International Tax Center (ITC Leiden) dell’Università di Leiden con LL.M. (Master of Laws) in International Tax Law (dopo un Master Universitario in Pianificazione Tributaria Internazionale e un Master Universitario in Diritto Tributario in Italia), Partner dello Studio ITAXA specializzato in Consulenza Fiscale Internazionale, da diversi anni si occupa di Consulenza Fiscale e Contenzioso Tributario a favore di Persone Fisiche e Società.