L’attuale disciplina italiana sulla tassazione delle società estere controllate appare non in linea con le nuove disposizioni previste dalla Direttiva anti-elusione 2016/1164 dell’Unione europea, le quali sono destinate a comportare un ampliamento delle ipotesi di tassazione in Italia delle società estere controllate da soggetti italiani.

1. La normativa italiana sulle società estere controllate: il requisito del controllo

L’art. 167 del D.P.R. n. 917/1986 (c.d. TUIR) prevede la tassazione in Italia delle società estere controllate, direttamente o indirettamente, anche tramite società fiduciarie o per interposta persona, da soggetti residenti in Italia, qualora dette società siano residenti in “paradisi fiscali” oppure, a determinate condizioni, anche in Paesi white list.

Ne deriva che, affinché operi la predetta regola, è necessario che le suddette società estere siano sottoposte al controllo di soggetti italiani, i quali, ai sensi dell’art. 2359 c.c., può assumere le seguenti forme:

• controllo di diritto: il soggetto dispone della maggioranza dei voti nell’assemblea ordinaria;
• controllo di fatto “interno”: il soggetto dispone dei voti sufficienti ad esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;
• controllo di fatto “esterno”: il soggetto ha la possibilità di esercitare un’influenza dominante in ragione di determinati vincoli contrattuali.

Pertanto, la disciplina italiana considera, ai fini del controllo, soprattutto la circostanza che i soggetti italiani detengano dei diritti di voto nelle società estere controllate (ad eccezione dell’ipotesi di controllo di fatto “esterno”).

Ne è derivato che negli ultimi anni numerosi soggetti italiani, onde evitare l’applicazione della disciplina in questione al proprio caso e, quindi, di subire una tassazione “per trasparenza” in Italia sui redditi prodotti dalle società estere controllate, hanno evitato di detenere il controllo delle società estere con i diritti di voto, pur mantenendo i benefici dell’investimento estero, attraverso le seguenti strategie:

• il mantenimento della sola partecipazione al capitale delle società estere controllate;
• il controllo delle società estere con l’azione congiunta di numerosi soci di minoranza.

2. La Direttiva UE anti-elusione e la fine delle strategie elusive

Con l’approvazione della Direttiva anti-elusione 2016/1164 dell’Unione europea del 12 luglio 2016, le esposte strategie, utilizzate dai soggetti italiani per sottrarsi all’applicazione della disciplina italiana sulle società controllate estere, vengono rese inefficaci.

Infatti, a differenza della normativa italiana, la Direttiva all’art. 7 prevede l’applicazione delle regole sulle società estere controllate anche ai casi in cui:

• i soggetti italiani detengano, direttamente o indirettamente, il 50% del capitale oppure abbiano il diritto di ricevere oltre il 50% degli utili delle società estere controllate;
• oppure la predetta partecipazione al capitale o agli utili sia raggiunta, non individualmente dai soggetti italiani, ma insieme ad altri soggetti, parlandosi in tal caso di c.d. controllo congiunto.

La normativa interna sulle società estere controllate, non essendo in linea con le previsioni della Direttiva anti-elusione dell’Unione europea, dovrebbe essere quanto prima oggetto di revisione da parte dell’Italia.

Una volta aggiornata alla luce delle nuove regole dell’Unione europea in materia di anti-elusione fiscale internazionale, la normativa italiana sulle società estere controllate troverà applicazione anche per quei soggetti che precedentemente detenevano la sola partecipazione al capitale delle società estere controllate oppure che, essendo soci di minoranza, raggiungevano il controllo delle società estere in maniera congiunta insieme ad altri soggetti.

Ne consegue che tali soggetti verranno sottoposti al meccanismo della tassazione in Italia per i redditi prodotti all’estero dalle società estere controllate.

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