Società offshore: quali rischi?

Le società offshore, dalla lingua inglese “fuori giurisdizione”, sono le strutture costituite in Stati a fiscalità privilegiata, diversi dai Paesi in cui viene effettivamente svolta l’attività d’impresa da cui provengono i profitti.

Gli utili della società offshore, quindi, vengono sottratti alla potestà impositiva dello Stato a fiscalità ordinaria, dove vengono effettivamente prodotti, e sottoposti al regime fiscale più favorevole previsto dal Paese a fiscalità agevolata.

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1. Società offshore e paradisi fiscali

Generalmente le società offshore sono costituite in Paesi che garantiscono un trattamento fiscale particolarmente favorevole oppure la completa esenzione per i redditi prodotti all’estero.

Tali Stati, più in particolare, si caratterizzano per il fatto che:

  • la tassazione è nulla o meramente nominale e promuovono il regime fiscale privilegiato e le operazioni internazionali fiscalmente elusive;
  • permettono la negoziazione, da parte delle imprese, della base imponibile e delle aliquote fiscali con le relative Amministrazioni finanziarie;
  • non prevedono uno scambio di informazioni fiscali con le giurisdizioni estere e mantengono il segreto bancario oppure sulle partecipazioni o cariche societarie;
  • le relative disposizioni legislative e amministrative mancano di trasparenza;
  • la concessione dei benefici fiscali a favore delle imprese costituite nel relativo territorio non richiede che queste ultime debbano ivi svolgere un’affettiva attività economica, potendosi limitare a percepire redditi provenienti dall’estero.

La politica di detti Stati è dettata o dal fatto che non hanno bisogno di finanziare la spesa pubblica attraverso le imposte sui redditi delle società oppure che, disponendo di entrate a sufficienza derivanti dalla tassazione dei redditi prodotti al loro interno, preferiscono esentare le società ivi costituite sui redditi prodotti all’estero, in modo da attrarre investimenti nel proprio territorio.

2. Società offshore e obiettivi perseguiti

Più in generale, l’utilizzo di una società offshore può essere giustificato dal perseguimento di diversi obiettivi, quali:

  • creazione di un centro di imputazione degli utili che vengono realizzati in altri Stati;
  • disporre di un contenitore per far affluire la liquidità derivante dagli investimenti passivi che generano interessi, royalties e dividendi;
  • spostare i profitti realizzati da società costituite in Paesi a fiscalità ordinaria a società offshore, in modo da sottoporli ad un regime di tassazione agevolato.

La costituzione di società offshore, quindi, permette alle imprese di sfruttare diversi vantaggi competitivi nei riguardi delle altre che, operando in Stati a fiscalità ordinaria, sono sottoposte ad una tassazione più consistente.

Tali meccanismi determinano una distorsione delle logiche di mercato tali da aver spinto sia le organizzazioni e le istituzioni internazionali, come l’OCSE e l’Unione europea, sia gli Stati a fiscalità ordinaria, come l’Italia, ad adottare le opportune misure per contrastare la costituzione di società offshore qualora ciò dia luogo a fenomeni di evasione o elusione fiscale internazionale oppure, a quelli ancora più gravi, di riciclaggio di denaro “sporco” a livello internazionale.

3. Gli strumenti per il contrasto delle società offshore illegittime

I motivi ispiratori della politica di avversione alle società offshore “dannose”, sono quelli di realizzare alti livelli di crescita economica, di occupazione e del tenore di vita, mantenere la stabilità finanziaria globale e preservare il meccanismo della libera concorrenza nei mercati internazionali.

Per quanto riguarda l’Italia, gli strumenti di contrasto alle società offshore illegittime sono previsti dalla normativa fiscale interna italiana, dalla normativa sovranazionale dell’Unione europea e dalle convenzioni internazionali stipulate con i Paesi esteri per regolare i fenomeni della doppia imposizione e doppia non imposizione dei redditi prodotti a livello internazionale.

3.1. Società offshore ed esterovestizione

Un primo strumento per il contrasto delle società offshore è quello previsto dalla normativa italiana che, ai sensi dell’art. 73, comma 3, del D.P.R. n. 917/1986, considera fiscalmente residenti in Italia e, quindi, ivi assoggettate a tassazione, le società che, per la maggior parte del periodo d’imposta, qui abbiano o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel relativo territorio.

La normativa fa riferimento anche alla sede legale della società, tuttavia per il caso delle società offshore quest’ultima è quasi sempre localizzata nel Paese estero a fiscalità privilegiata.

Ebbene, ne deriva che in presenza di una società offshore costituita in un paradiso fiscale, la stessa potrà ritenersi fiscalmente residente in Italia se, ad esempio, è amministrata qui da parte di società o persone fisiche fiscalmente residenti in Italia o, diversamente, se le attività che costituiscono il core business  della società offshore sono sostanzialmente svolte in Italia.

Alla stessa conclusione si giungerebbe, ai sensi dell’art. 73, comma  5-bis, del D.P.R. n. 917/1986, salvo prova contraria da parte del contribuente, nel caso in cui la società offshore fosse controllata da soggetti residenti in Italia oppure amministrata da un consiglio di amministrazione composto per la maggior parte da consiglieri ivi residenti e, allo stesso tempo, detenesse delle partecipazioni di controllo in società fiscalmente residenti in Italia.

In presenza di tali condizioni l’Agenzia delle Entrate può ritenere che gli utili conseguiti dalla società offshore  devono essere tassati in Italia, essendo stati prodotti da un soggetto fiscalmente residente in Italia.

3.2. La disciplina delle “Controlled Foreign Companies” (CFC) per le società offshore

Vi sono altri strumenti che permettono all’Italia di “attrarre” a tassazione i redditi formalmente prodotti all’estero dalla società offshore che, in realtà, sono riconducibili al relativo territorio, senza dover giungere a contestare la residenza fiscale della società offshore.

In particolare, le disposizioni nazionali prevedono una particolare disciplina per le società estere controllate, per il caso in cui queste siano residenti in Stati o territori a fiscalità privilegiati, disponendo che tali società offshore vengano tassate in Italia “per trasparenza” (quindi a prescindere dalla effettiva distribuzione dei redditi verso l’Italia), garantendo al nostro Paese di esercitare la potestà impositiva sui relativi redditi.

Questo si verifica, ai sensi dell’art. 167 del D.P.R. n. 917/1986, quando un soggetto fiscalmente residente in Italia detiene, direttamente o indirettamente (anche tramite fiduciarie o altre persone interposte), il controllo di una società localizzata in Stati a fiscalità privilegiata. Vengono fatte salve talune eccezioni, per il caso in cui si dimostri che la società offshore eserciti effettivamente la propria attività nello Stato estero o che la costituzione della società offshore non fosse dettata dalla volontà di spostare i redditi in uno Stato a fiscalità privilegiata.

Il comma 4 dell’art. 167 del TUIR stabilisce le condizioni al ricorrere delle quali si applica la disciplina sulle società estere controllate.

Con l’art. 3 del D.Lgs. 27 dicembre 2023, n. 209 (Attuazione della riforma fiscale in materia di fiscalità internazionale), viene modificato l’art. 167, comma 4, lettera a) TUIR, allo scopo di rivedere le condizioni alle quali si applica la cosiddetta regola CFC, ovvero la tassazione per trasparenza.

Quanto alla prima condizione, inerente al livello di tassazione dell’entità estera controllata, prima della riforma, la lettera a) del comma 4, prevedeva che la disciplina CFC operasse anzitutto (prima condizione) se vi fosse una tassazione effettiva nel Paese di localizzazione del soggetto controllato non residente inferiore alla metà di quella a cui sarebbe stato assoggetto qualora fosse stato
residente in Italia. Per verificare tale condizione erano state fornite dall’Agenzia delle entrate specifiche indicazioni, secondo il disposto del comma 4, tra cui quello dell’irrilevanza delle variazioni non permanenti della base imponibile (cfr. Provvedimento dell’Agenzia delle entrate del 27 dicembre 2021).

A seguito della riforma, invece, il comma 4 prevede che  la disciplina si applica se i soggetti controllati non residenti sono assoggettati a tassazione effettiva inferiore al 15%.
La tassazione effettiva dei soggetti controllati non residenti viene definita come pari al rapporto tra la somma delle imposte correnti dovute e delle imposte anticipate e differite iscritte nel proprio bilancio d’esercizio e l’utile ante imposte dell’esercizio risultante dal predetto bilancio.

A tal fine, il bilancio d’esercizio dei soggetti controllati non residenti deve essere oggetto di revisione e certificazione da parte di operatori professionali a ciò autorizzati nello Stato estero di localizzazione dei soggetti controllati non residenti, i cui esiti sono utilizzati dal revisore del soggetto controllante ai fini del giudizio sul bilancio annuale o consolidato. Le normativa quindi collega il calcolo dell’aliquota effettiva (effective tax rate – ETR) ai bilanci certificati, nell’ipotesi di società estere in cui il bilancio sia sottoposto a revisione o certificazione nello Stato in cui sono localizzate. L’ETR attualmente previsto non è inferiore alle soglie contemplate dalla disciplina della cd. global minimum tax, recepita dallo stesso D.Lgs. 27 dicembre 2023, n. 209, ovvero il 15%.

Si prevede poi che, se la condizione predetta non è verificata (ovvero nel caso di controllate estere prive di bilancio revisionato e certificato) o in caso di tassazione effettiva inferiore al 15%, i soggetti controllanti devono verificare che i soggetti controllati non residenti siano assoggettati ad una tassazione effettiva inferiore alla metà di quella a cui sarebbero stati soggetti qualora residenti in Italia, che viene determinata secondo modalità individuate con Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate.

Il successivo comma 4-bis, introdotto con la riforma, prevede che ai fini del calcolo di cui al comma 4, lettera a), rileva anche l’imposta minima nazionale equivalente, definita nell’allegato A del D.Lgs. 27 dicembre 2023, n. 209, che recepisce la direttiva (UE) 2022/2523 del Consiglio, del 14 dicembre 2022, dovuta dal soggetto controllato non residente (per cui si rinvia agli articoli 8 e ss.gg. del D.Lgs. n. 209/2023). Ai fini del precedente periodo, l’imposta minima nazionale equivalente dovuta nel Paese di localizzazione del soggetto controllato non residente, rileva in misura corrispondente all’imposta minima nazionale equivalente, moltiplicata per il rapporto tra il profitto eccedente relativo al soggetto controllato non residente e la somma di tutti i profitti eccedenti relativi alle imprese ed entità del gruppo soggette all’imposta minima nazionale equivalente calcolata in maniera unitaria con il soggetto controllato non residente.

In altri termini, l’introduzione del nuovo comma 4-bis all’art. 167 del TUR è finalizzata a coordinare le disposizioni del medesimo TUIR in materia di società estere controllate con le disposizioni contenute nel Titolo II. Infatti, ai fini della verifica del requisito della effettiva tassazione nello Stato della controllata estera di cui all’articolo 4, lettera a), dell’articolo 167, deve essere presa in considerazione anche l’imposta minima nazionale equivalente, come definita nell’allegato A del D.Lgs. n. 209/2023, eventualmente assolta dalla società controllata estera. Poiché l’imposta minima nazionale equivalente si applica su base territoriale, per tutte le società controllate localizzate nel medesimo Stato, ai fini dell’allocazione della quota dell’imposta alla singola società controllata estera si prevede che l’imposta minima nazionale equivalente assolta rilevi in misura corrispondente al prodotto tra tale imposta e il rapporto tra i profitti eccedenti relativi alle imprese ed entità del gruppo soggette all’imposta minima nazionale equivalente calcolata in maniera unitaria con il soggetto controllato non residente.

Il successivo comma 4-ter, introdotto con la riforma, in alternativa a quanto previsto al comma 4, lettera a), consente ai soggetti controllanti, con riferimento ai soggetti controllati non residenti di corrispondere (nel rispetto delle norme della direttiva ATAD e, in particolare, degli articoli 7 e 8 della direttiva (UE) 2016/1164 del Consiglio del 12 luglio 2016) un’imposta sostitutiva delle imposte sui redditi pari al 15% dell’utile contabile netto dell’esercizio calcolato senza tenere in considerazione le imposte che hanno concorso a determinare detto valore, la svalutazione di attivi e gli accantonamenti a fondi rischi. Permanendo il requisito del controllo, l’opzione per l’imposta sostitutiva ha durata per tre esercizi del soggetto controllante ed è irrevocabile. Al termine del triennio l’opzione si intende tacitamente rinnovata per il successivo triennio a meno che non sia revocata, secondo le modalità e i termini previsti per la comunicazione dell’opzione. La disposizione di cui al periodo precedente si applica al termine di ciascun triennio. Con Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate vengono stabilite le modalità di comunicazione dell’esercizio e revoca dell’opzione. Nel caso di esercizio dell’opzione, essa è effettuata per tutti i soggetti controllati non residenti che ricevano redditi da passive income per oltre un terzo (redditi indicati al comma 4, lettera b) dell’articolo 167).

Infine, il comma 4-quater precisa che la predetta disposizione di cui al comma 4-ter si applicano a condizione che i bilanci di esercizio sono oggetto di revisione e certificazione da parte di operatori professionali a ciò autorizzati nello Stato estero di localizzazione dei soggetti controllati non residenti, i cui esiti sono utilizzati dal revisore del soggetto controllante ai fini del giudizio sul bilancio annuale o consolidato.

Scopo delle nuove misure è quello di introdurre una semplificazione ai fini della determinazione della
tassazione effettiva del soggetto controllato estero sia dal lato della base imponibile sia dal lato dell’aliquota impositiva

La seconda condizione, di cui alla lettera b, è quella della percezione di “passive income”. Tale requisito viene integrato quando il soggetto estero controllato consegue oltre un terzo del proprio reddito attraverso i “passive income” individuati nelle seguenti tipologie di reddito:

  1. interessi o qualsiasi altro reddito generato da attivi finanziari;
  2. canoni o qualsiasi altro reddito generato da proprietà intellettuale;
  3. dividendi e redditi derivanti dalla cessione di partecipazioni;
  4. redditi da leasing finanziario;
  5. redditi da attività assicurativabancaria e altre attività finanziarie;
  6. redditi da operazioni di cessione di beni o prestazione di servizi a valore economico aggiunto scarso o nullo con soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano il soggetto controllato non residente, ne sono controllati o sono controllati dallo stesso soggetto che controlla il soggetto non residente.

Le 2 condizioni devono ricorrere congiuntamente in capo al soggetto controllato affinché sussistano gli estremi per l’applicazione della disciplina sulle società estere controllate.

3.3. Società offshore come strumenti ibridi

Le società offshore possono essere utilizzate nelle transazioni svolte da altre società, come entità ibride considerate, ai fini fiscali, differentemente dai diversi Paesi coinvolti.

Questo accade, ad esempio, quando la società offshore, che riceve i pagamenti da una società residente in un altro Paese (A), viene qualificata come fiscalmente “trasparente” dallo Stato (B) della sua residenza che, quindi, considera i relativi redditi tassabili nell’altro Paese (A) e, allo stesso momento, viene ritenuta  fiscalmente “non trasparente” da quest’ultimo Paese (A) che, quindi, riconosce la potestà impositiva dei redditi allo Stato (B) di residenza.

In questo caso, grazie alla propria “doppia identità” fiscale, la società offshore non viene assoggettata ad imposizione in nessuno dei due Stati.

Uguali effetti elusivi possono essere prodotti da società offshore considerate fiscalmente residenti da parte di diverse giurisdizioni fiscali.

La tematica delle entità ibride ha formato oggetto dei lavori dell’OCSE nell’ambito dell’Azione 2 del Progetto BEPS (Hybrid mismatch arrangements), che ha raccomandato agli Stati l’introduzione negli ordinamenti interni di misure per neutralizzare gli effetti fiscali elusivi prodotti dalle entità che assumono diversa veste fiscale attraverso le diverse giurisdizioni.

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4. Società offshore come conduit companies e l’abuso dei trattati

Le società offshore possono, ancora, essere utilizzate come c.d. conduit companies, nell’ambito di schemi di elusione fiscale internazionale, per far transitare gli utili tra diversi soggetti con una tassazione leggera, senza che la società offshore sia titolare dei beni strumentali che hanno determinato la produzione di tali redditi.

Spesso le società offshore conduit vengono localizzate nel Paese che con gli Stato in cui sono residenti i soggetti beneficiari finali dei redditi ha in essere un trattato fiscale più favorevole rispetto a quello (eventualmente) stipulato con questi ’ultimo dallo Stato in cui risiedono le società che li hanno prodotti.

Tali manovre possono integrare un esercizio abusivo delle prerogative riconosciute dalle convenzioni, pratica c.d. di “treaty shopping”.

Per arginare tale fenomeno il Modello OCSE di Convenzione contro le doppie imposizione prevede, agli artt. 10, 11 e 12, la clausola del c.d. beneficiario effettivo, che tende ad escludere che i beneficiari finali di dividendi, interessi e royalties possano interporre terzi soggetti per il solo fine di godere di un regime fiscale più favorevole previsto dalle convenzioni contro le doppie imposizioni.

Pertanto, i benefici fiscali, consistenti nell’applicazione di una più ridotta ritenuta alla fonte dei redditi, vengono riconosciuti solo a coloro che siano i beneficiari effettivi degli stessi.

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5. Società offshore e pratiche di transfer pricing

All’interno dei gruppi di imprese multinazionali le società offshore vengono talvolta utilizzate nell’ambito di operazioni che, attraverso il “rigonfiamento” dei prezzi praticati, mirano a trasferire i redditi da Paesi a fiscalità ordinaria, dove risiedono le altre società del gruppo, allo Stato a fiscalità privilegiata in cui risiede la società offshore, realizzando una riduzione del carico fiscale gravante sull’utile dell’intero gruppo di società.

Contro tali pratiche, l’ordinamento interno prevede che l’Agenzia delle Entrate ha la possibilità di disconoscere i prezzi praticati nelle transazioni infragruppo tra la società italiana e la società offshore, rideterminando il loro valore alla luce dei normali prezzi di mercato, recuperando a tassazione in Italia, in capo alla prima società, come maggiore base imponibile, l’eccedenza di prezzo indebitamente pagata alla società offshore.

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6. Società offshore e la clausola generale dell’abuso del diritto

La costituzione di società offshore per ottenere risparmi fiscali indebiti viene, infine, contrastato nel nostro ordinamento dalla clausola generale del cd. abuso del diritto o elusione fiscale, contenuta nell’art. 10 bis della legge n. 212/2000 (c.d. Statuto dei diritti del contribuente), stando alla quale anche l’utilizzo di una società offshore, che non svolga un’attività economica sostanziale, sebbene formalmente rispetti la normativa fiscale, è da ritenersi abusivo nel caso in cui realizza dei vantaggi fiscali indebiti.

In questi casi, rilevata e provata la condotta abusiva, l’Agenzia delle Entrate procede al recupero delle imposte indebitamente risparmiate sulla base dei principi e delle norme eluse.

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7. Società offshore e scambio di informazioni fiscali a livello internazionale

L’Italia negli ultimi anni ha stratificato una serie di meccanismi per lo scambio delle informazioni fiscali con i Paesi esteri, i quali hanno progressivamente determinato la caduta del segreto bancario nel panorama internazionale e contribuito a realizzare la trasparenza fiscale anche con Paesi che fino a qualche anno fa sembrava non volessero proprio rinunciare alla riservatezza sui propri affari interni, quali: Svizzera, San Marino, Principato di Monaco, Panama e molto altri.

La massima espressione della trasparenza fiscale globale si è avuto con lo sviluppo dello scambio automatico di informazioni finanziarie a livello dei Paesi dell’Unione europea e, più in generale, a livello mondiate, con il nuovo modello Common Reporting Standard (CRS) elaborato dell’OCSE nonché con gli accordi stipulati dagli Stati Uniti per altri Paesi in base alla normativa FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act).

Tale scambio di informazioni non farà che accrescere il patrimonio di dati contenuti nell’Anagrafe tributaria di cui dispone l’Agenzia delle Entrate per compiere le sue indagini sulle operazioni economiche internazionali, insieme alle notizie acquisite attraverso l’attività di verifica e di cooperazione amministrativa internazionale.

Ne deriva che con i poteri e le informazioni di cui attualmente dispone l’Amministrazione finanziaria, le società offshore costituite o utilizzate da parte di soggetti fiscalmente residenti in Italia o che hanno questi ultimi come beneficiari effettivi, sono individuabili da parte del Fisco italiano.

Se è vero che le società offshore non sono strutture illegali in sé, ma nella misura in cui realizzano degli scopi e degli effetti non voluti dalla legge, è altrettanto vero che nel nuovo scenario fiscale internazionale la creazione o la gestione di società offshore necessitano di un’attenta analisi circa i profili fiscali che le interessano.

La verifica della legittimità fiscale di una società offshore, in definitiva, non può che partire dalla considerazione della disciplina tributaria nazionale italiana, per estendersi alla normativa sovranazionale dell’Unione europea nonché a quella convenzionale e internazionale che regola i rapporti con gli altri Stati.

8. Consulenza fiscale internazionale per il caso concreto

Le informazioni sopra indicate hanno carattere meramente generale, perché all’atto pratico la normativa fiscale internazionale è costellata di eccezioni e deroghe da applicarsi a seconda dei dettagli del preciso caso concreto in esame e che, quindi, non possono essere sottovalutate.

La fiscalità internazionale è la materia dei dettagli. Spesso accade che, anche un singolo dettaglio del caso concreto, apparentemente irrilevante, richieda una soluzione della problematica completamente diversa da quella ritenuta adeguata a un primo sguardo della situazione.

Inoltre, l’approfondimento della situazione concreta spesso esclude delle irregolarità che il contribuente pensava di aver commesso e, invece, mette in luce delle problematiche che il contribuente nemmeno pensava di avere.

Questo può capitare se il contribuente esamina la propria posizione dal punto di vista di una sola norma ritenuta “a priori” applicabile, quando, invece, il caso deve essere inquadrato, attraverso la necessaria analisi condotta alla luce dell’intero ordinamento tributario, sotto il profilo di una diversa norma.

Quindi, l’analisi fiscale internazionale è necessaria per inquadrare tutti i dettagli sostanziali del caso in esame ed evitare errori di valutazione da cui possano scaturire violazioni fiscali che darebbero luogo al recupero delle imposte evase e all’applicazione delle sanzioni da parte dell’Agenzia delle Entrate, tali da erodere il reddito prodotto dal contribuente e causargli un grave danno economico.

D’altra parte, la difesa da un avviso di accertamento dell’Agenzia delle Entrate non può mai essere efficace quanto la prevenzione delle violazioni fiscali attuata con una strategia di analisi preventiva.

Quindi la verifica da parte di un professionista specializzato in fiscalità internazionale circa le problematiche del preciso caso concreto costituisce un passaggio essenziale.

Lo Studio ITAXA ha maturato una lunga esperienza nell’analisi delle questioni di fiscalità internazionale.

Se desideri richiedere una consulenza fiscale internazionale allo Studio ITAXA per il tuo preciso caso concreto, scrivici all’indirizzo info@itaxa.it oppure compila il Modulo di contatto.

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Avv. Antonio Merola

Avvocato tributarista specializzatosi in Fiscalità Internazionale in Olanda presso l’International Tax Center (ITC Leiden) dell’Università di Leiden con LL.M. (Master of Laws) in International Tax Law (dopo un Master Universitario in Pianificazione Tributaria Internazionale e un Master Universitario in Diritto Tributario in Italia), Partner dello Studio ITAXA specializzato in Consulenza Fiscale Internazionale, da diversi anni si occupa di Consulenza Fiscale e Contenzioso Tributario a favore di Persone Fisiche e Società.