Trust estero: tassazione ai fini delle imposte dirette e indirette

Quando si parla di Trust si fa riferimento all’operazione con cui determinati beni vengono vincolati da parte di un disponente (settlor) per essere amministrati e gestiti da un fiduciario (trustee) nell’interesse di beneficiari (beneficiaries) o per uno scopo prestabilito, talvolta anche sottoposti alla supervisione di un guardiano (protector).

Al di là degli aspetti civilistici del Trust, per i quali occorre spesso fare riferimento alla disciplina prevista dagli ordinamenti di Common Law, in questa sede ci focalizziamo sui profili fiscali del Trust, con particolare riferimento al caso in cui questo sia costituito all’estero, verificandone gli aspetti legati sia alle imposte dirette (imposte sui redditi) sia a quelle indirette.

1. Trust estero: le imposte dirette (imposte sui redditi)

1.1. Il Trust come soggetto passivo ai fini delle imposte sui redditi

In primo luogo occorre osservare come il Trust è qualificabile in Italia come soggetto passivo ai fini IRES.

In particolare, ai sensi dell’art. 73, comma 1, del TUIR, sono considerati fiscalmente residenti in Italia, tra gli altri:

  • i Trust, residenti in Italia, che hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio dell’attività commerciale;
  • i Trust, residenti in Italia, che non hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciale;
  • i Trust residenti all’estero.

Da ciò si desume che i Trust, residenti in Italia o all’estero, sono potenzialmente assoggettati a tassazione ai fini IRES sui redditi prodotti.

Rispetto alla residenza fiscale del Trust, ai sensi dell’art. 73, comma 3, primo periodo, del TUIR, questa viene ricondotta all’Italia se qui sussiste, per la maggior parte del periodo di imposta, la sede legale (si ritiene non propriamente applicabile al Trust) o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale del Trust.

Inoltre, con specifico ai Trust esteri, l’art. 73, comma 3, secondo periodo, del TUIR, ancora stabilisce che si considerano comunque fiscalmente residenti in Italia:

  • salvo prova contraria, i Trust istituiti in Stati o territori a “fiscalità privilegiata” in cui almeno uno dei disponenti ed almeno uno dei beneficiari del Trust siano fiscalmente residenti in Italia.
  • i Trust istituiti in Stati o territori a “fiscalità privilegiata” quando, successivamente alla loro costituzione, un soggetto residente nel territorio italiano effettui in favore del detto Trust un’attribuzione che importi il trasferimento di proprietà di beni immobili o la costituzione o il trasferimento di diritti reali immobiliari, anche per quote, nonché vincoli di destinazione sugli stessi.

Infine, ai sensi dell’art. 73, commi 5-bis e 5-ter, del TUIR, il Trust estero viene considerato fiscalmente residente in Italia qualora controlli società ed enti commerciali residenti in Italia e risulti controllato da soggetti residenti in Italia oppure qualora sia amministrato da soggetti fiscalmente residenti in Italia.

Tale impostazione è stata confermata dalla Corte di Cassazione, la quale con Ordinanza 16 febbraio 2021, n. 3986, ha osservato che:

La legge finanziaria del 2007 riconosce la soggettività tributaria del Trust, inserendolo tra i soggetti passivi delle imposte dirette (Ires) alla stregua di un ente. Più precisamente, la citata legge, articolo 1, comma 74, ha modificato l’articolo 73 del Tuir, introducendo nel comma 1, lettera b), c) e d), anche il trust tra i soggetti passivi dell’imposta sul reddito delle società, a seconda dell’attività svolta (commerciale o non commerciale) e della residenza.

Sulla base della flessibilità dell’istituto in questione, il legislatore, all’articolo 73, ha individuato, ai fini della imposizione dei redditi, due principali tipologie di trust, ovvero quelli con beneficiari individuati, i cui redditi vengono imputati per trasparenza ai beneficiari stessi (trust trasparenti) e, in secondo luogo, i trust senza beneficiari individuati, i cui redditi vengono tassati direttamente in capo al trust (trust opachi).

Dopo aver determinato il reddito del trust, il trustee deve indicare la parte attribuita al trust e assoggettata all’IRES, oltre alla parte imputata per trasparenza ai beneficiari, sulla quale gli stessi devono assolvere le imposte sul reddito. Per quanto riguarda la disciplina dei redditi del beneficiario del trust dell’articolo unico della finanziaria 2007, comma 74, lettera b), dispone all’articolo 73 del TUIR, nuovo comma 2, che “nei casi in cui i beneficiari del trust siano individuati, i redditi conseguiti dal Trust sono imputati in ogni caso ai beneficiari in proporzione alla quota di partecipazione individuata nell’atto costitutivo del Trust o in altri successivi documenti ovvero in loro mancanza in parti uguali”.

Dal momento che il presupposto di applicazione dell’imposta è il possesso di redditi, per “beneficiario individuato” si deve intendere il beneficiario di reddito individuato, ovvero il soggetto che ha in rapporto al reddito una capacità contributiva attuale.

Pertanto, occorre che il beneficiario non solo sia previamente individuato, ma che risulti titolare del diritto di pretendere dal trustee l’assegnazione di quella parte di reddito che gli viene imputata per trasparenza. In definitiva, con l’emanazione della L. 27 dicembre 2006, n. 296, il legislatore nel rilevare l’impossibilità di attribuire la soggettività passiva ai soggetti coinvolti nel trust (settlor, trustee e beneficiari), ha optato per la soggettivazione del trust stesso, dato che consente un’imputazione autonoma della capacità contributiva; il trust viene considerato, pertanto, secondo la previsione normativa, un soggetto passivo delle imposte dirette (v. Cass. Sentenza 21 giugno 2019, n. 16700), benchè privo di soggettività giuridica di tipo civilistico“.

1.2. La tassazione dei redditi del Trust (imposte dirette)

I predetti dati dell’assoggettamento all’IRES del Trust e la residenza fiscale all’estero o in Italia del Trust estero incidono direttamente sul criterio di tassazione dei redditi da questo prodotto.

Così, in linea generale, i Trust fiscalmente residenti in Italia sono tassati sui redditi ovunque prodotti, alla stregua delle società di capitali e degli altri Enti.

Diversamente, i Trust esteri (rectius fiscalmente residenti all’estero) vengono assoggettati ad imposizione in Italia solo sui redditi qui prodotti. Bisogna, precisare che detta regola trova applicazione per i Trust esteri c.d. opachi, vale a dire senza beneficiari individuati.

Infatti, quando trattasi di Trust c.d. trasparenti, vale a dire per i quali i beneficiari sono individuati, la tassazione avviene, appunto, per “trasparenza”, direttamente in capo ai beneficiari. Questo è quanto stabilito dall’art. 73, comma 2, terzo periodo, secondo cui ”Nei casi in cui i beneficiari del trust siano individuati, i redditi conseguiti dal trust sono imputati in ogni caso ai beneficiari in proporzione alla quota di partecipazione individuata nell’atto di costituzione del trust o in altri documenti successivi ovvero, in mancanza, in parti uguali”, con redditi che, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. g-sexies), del TUIR, vengono inquadrati come “redditi di capitale”.

Da ultimo, tale qualifica di “redditi di capitale” è stata estesa anche ai redditi corrisposti a residenti italiani dai Trust stabiliti in Stati e territori che con riferimento al trattamento dei redditi prodotti dal Trust si considerano a “fiscalità privilegiata” (ai sensi dell’articolo 47-bis del TUIR), anche quando i percipienti residenti non possano essere considerati beneficiari individuati (novità normativa introdotta con l’art. 13, comma 1, lett. a), del D.L. 26.10.2019, n. 124, così come modificato dall’allegato alla Legge di conversione 19.12.2019, n. 157).

1.3. La presunzione legale di redditività del patrimonio distribuito dal Trust estero

Abbiamo visto come la disciplina fiscale dei Trust, soprattutto se esteri, sia molto articolata, per via della volontà del legislatore di evitare che tale istituto venga utilizzato ai fini di eludere gli obblighi fiscali in Italia.

Sul punto occorre segnalare che il legislatore tributario è tornato recentamente sulla tematica dei Trust esteri per prevedere una presunzione legale abbastanza stringente e penalizzante sulle distribuzioni di patrimonio operate dai Trust esteri che non siano contornate da requisiti di trasparenza. Il fine è sempre quello di permettere all’Agenzia delle Entrate di verificare la regolarità fiscale dei diversi passaggi della formazione del reddito e del patrimonio in capo al Trust e della conseguenziale distribuzione ai beneficiari in scenari, come quelli esteri, in cui la trasparenza fiscale non viene sempre effettivamente garantita dagli Stati estero o dagli operatori privati.

Ed, infatti, con il nuovo art. 45, comma 4-quater, del TUIR viene stabilito che “Qualora in relazione alle attribuzioni di trust esteri, nonché di istituti aventi analogo contenuto, a beneficiari residenti in Italia, non sia possibile distinguere tra redditi e patrimonio, l’intero ammontare percepito costituisce reddito” (comma così inserito dall’art. 13, comma 1, lett. b), D.L. 26.10.2019, n. 124, convertito dalla Legge 19.12.2019, n. 157).

Ne deriva una presunzione per cui, qualora il contribuente beneficiario della distribuzione del “patrimonio” da parte del Trust estero non riesca a fornire al Fisco l’adeguata prova del fatto che dette ricchezze non costituiscano per lui redditi, l’ammontare di detto “patrimonio” verrà considerato come reddito in capo al percipiente e, quindi, assoggettato a tassazione in Italia.

Quella descritta costituisce una presunzione penalizzante per il contribuente, il quale potrebbe vedersi tassare il proprio “patrimonio” come “reddito”, per il solo fatto di non essere riuscito a dimostrare all’Amministrazione finanziaria la natura patrimoniale dei beni a lui pervenuti.

Per tale motivo, le operazioni di distribuzioni del patrimonio dal Trust estero ai beneficiari residenti in Italia, ancor più che in passato, devono essere attentamente valutate, onde evitare un “ingiusto” recupero a tassazione in Italia del “patrimonio” del Trust formatosi negli anni pregressi alla sua ricezione.

2. Tassazione del Trust ai fini delle imposte indirette (imposta sulle successioni e donazioni, registro, ipotecaria e catastale)

Una delle tematiche che negli ultimi anni ha maggiormente occupato sia la dottrina sia la giurisprudenza è quella della tassazione del Trust ai fini delle imposte indirette, vale a dire le imposte sulle successioni e donazioni, di registro, ipotecaria e catastale.

In primo luogo, bisogna chiarire che, nonostante il Trust possa essere considerato un soggetto passivo ai fini delle imposte dirette, ciò non determina la sua soggettività giuridica sotto il profilo civilistico, come ritenuto dalla Corte di Cassazione con Ordinanza 16 febbraio 2021, n. 3986, laddove è stato stabilito che:

Per quanto concerne le imposte indirette, norma di riferimento è stata considerata – ma con esiti interpretativi molto diversi – il Decreto Legge n. 262 del 2006, articolo 2, comma 47, conv. in L. n. 286 del 2006, secondo cui: “E’ istituita l’imposta sulle successioni e donazioni sui trasferimenti di beni e diritti per causa di morte, per donazione o a titolo gratuito e sulla costituzione di vincoli di destinazione, secondo le disposizioni del testo unico delle disposizioni concernenti l’imposta sulle successioni e donazioni, di cui al Decreto Legislativo 31 ottobre 1990, n. 346, nel testo vigente alla data del 24 ottobre 2001, fatto salvo quanto previsto dai commi da 48 a 54”.

Per quanto concerne l’imposta di registro (ma tematica analoga investe anche l’imposta ipotecaria e catastale), la controversia applicativa riguarda, segnatamente, la quota di imposta eccedente la misura fissa, secondo quanto stabilito in via residuale dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 131 del 1986, Tariffa allegata, articolo 9, secondo cui la tassazione proporzionale (3 %) si applica per la sola circostanza che l’atto abbia per oggetto “prestazioni a contenuto patrimoniale”.

Rileva anche la L. n. 112 del 2016, articolo 6, (c.d. legge del “Dopo di noi”) in base al cui comma 1: “I beni e i diritti conferiti in trust ovvero gravati da vincoli di destinazione di cui all’articolo 2645-ter c.c. ovvero destinati a fondi speciali di cui all’articolo 1, comma 3, istituiti in favore delle persone con disabilita’ grave (…) sono esenti dall’imposta sulle successioni e donazioni prevista dal Decreto Legge 3 ottobre 2006, n. 262, articolo 2, commi da 47 a 49, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 novembre 2006, n. 286, e successive modificazioni”.

Aspetti ancora diversi riguardano l’imposizione locale, la quale appare però segnata da presupposti impositivi del tutto autonomi e divergenti da quelli invece riconducibili (in termini di attribuzione traslativa di ricchezza) all’imposta di registro, a quella ipotecaria e catastale nonché a quella sulle successioni e donazioni; ciò perché normalmente ricollegati al dato oggettivo, immediato e contingente costituito, ad esempio, dalla fruizione di un servizio pubblico (“tassa rifiuti”), dallo sfruttamento di una risorsa pubblica (come nella TOSAP) o dall’esercizio sugli immobili di un diritto reale o di un possesso ad esso corrispondente (come nell’ICI-IMU).

Tornando alle imposte indirette, la previsione dell’articolo 73 Tuir, comma 1, che individua espressamente i trust tra i soggetti passivi Ires (nei soli casi in cui dall’atto istitutivo ovvero da altri documenti anche redatti in epoca successiva, manchi del tutto l’indicazione dei beneficiari) non comporta una loro soggettività assoluta ai fini dell’imposizione diretta.

E’ infatti un concetto ormai elaborato dalla dottrina che il legislatore possa disporre della soggettività tributaria prescindendo dalle altre forme di soggettività, e che il sostrato minimo sul quale il legislatore può costruire la soggettività tributaria stessa e’ la separazione o l’autonomia patrimoniale, e non già la soggettività civilistica.

Vale osservare, quindi, come dalla soggettività IRES non possa inferirsi il riconoscimento di una capacità generalizzata del trust di essere soggetto passivo anche di altri tributi. Questa tesi appare difatti contrastare con il divieto, posto dall’articolo 14 preleggi, di interpretazione analogica delle norme eccezionali, qual è quella che, a fini specifici e determinati dallo stesso legislatore, riconosce una limitata forma di soggettività, ai soli fini tributari, ad una organizzazione priva di personalità giuridica.

Ne deriva che non può, in ogni caso, leggersi l’articolo 73 del TUIR nel senso che il legislatore abbia attribuito al trust la personalità giuridica, ne’, tantomeno, può la giurisprudenza elevare a soggetto giuridico i centri di interessi e rapporti che non lo sono, posto che l’attribuzione della soggettività giuridica è appannaggio del solo legislatore (cfr. in arg. Cass. sez. un. 25767/2015; Cass. n. 16550/2019).

Si deve ribadire in questa sede l’inesistenza della soggettività del trust, il quale – come chiaramente traesi dalla afferente Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, articolo 2, resa esecutiva in Italia con L. 16 ottobre 1989, n. 364 – costituisce un insieme di beni e rapporti con effetto di segregazione patrimoniale “istituiti da una persona, il disponente – con atto tra vivi o mortis causa – qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato”.

Principio che trova conferma nella giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale il trust traslativo non è un ente dotato di personalità giuridica; l’effetto proprio del trust non è quello di dare vita ad un nuovo soggetto di diritto, ma quello di istituire un patrimonio destinato ad un fine prestabilito (Cass. 9 maggio 2014, n. 10105), per cui va escluso che possa ritenersi che esso possa essere titolare di diritti e tanto meno essere considerato soggetto passivo di imposta (v. Cass. n. 2043/2017; n. 12718/2017), contrariamente a quanto assume l’amministrazione finanziaria. Si tratta, invece, di un insieme di beni e rapporti destinati ad un fine determinato e formalmente intestati al trustee (Cass. civ. sez. I, n. 3456/2015; Cass. civ. sez. V 25478/2015 Cass. civ. sez. II n. 28363/2011).

La peculiarità dell’istituto risiede nello “sdoppiamento del concetto di proprieta’”, tipico dei paesi di common law: la proprietà legale del trust, attribuita al trustee, ne rende quest’ultimo unico titolare dei relativi diritti (sia pure nell’interesse dei beneficiari e per il perseguimento dello scopo definito), ma i beni restano segregati e quindi diventano estranei non soltanto al patrimonio del disponente, ma anche a quello personale del trustee che deve amministrarli e disporne secondo il programma del trust (Cass. civ. sez. III n. 9320/2019; Sez. V n. 16550/2019).

Quanto alla sua struttura, nel trust si ravvisa un atto istitutivo, che è l’atto con il quale il disponente esprime la volontà di costituire un trust, e l’atto dispositivo che, invece, è l’atto con il quale il disponente trasferisce, a titolo gratuito, i beni in trust al trustee, atti collegati sebbene distinti.

La recente sentenza di Cass. 29 maggio 2018, n. 13388 ha espressamente differenziato, sia pure in materia revocatoria, l’atto di disposizione patrimoniale, e cioé l’atto mediante il quale il bene viene intestato in capo al trustee dall’atto istitutivo del trust, il quale costituisce il fascio di rapporti che circonda l’intestazione del bene, ma non l’intestazione stessa, ed é neutrale dal punto di vista patrimoniale. Sulla stessa linea di fondo si era già posta, del resto, la precedente pronuncia di Cass., 3 agosto 2017, n. 19376, distinguendo tra atto istitutivo del trust e atti dispositivi dei beni immessivi.

Vale inoltre precisare che, ai sensi della Convenzione dell’Aja, articolo 2, “per trust s’intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente, con atto tra vivi o mortis causa”; si tratta, quindi, di un negozio giuridico unilaterale, inter vivos o mortis causa, che non si perfeziona con l’incontro delle volontà di due o più soggetti, essendo sufficiente la sola dichiarazione di volontà del disponente (Cass. n. 3697/2020) e non necessita di accettazione da parte dei beneficiari, implicando una segregazione patrimoniale grazie al meccanismo pubblicitario della trascrizione o degli adempimenti correlati.

L’atto istitutivo del trust, dunque, e’ atto unilaterale formato esclusivamente dal disponente, sul quale grava l’onere di corrispondere le imposte ipotecarie e catastali, non potendosi neppure configurare alcuna responsabilità solidale del trustee e del disponente sulla base dell’articolo 57 del TUR, in quanto l’atto in disamina non e’ sussumibile nell’ambito dei contratti; l’eventuale responsabilità patrimoniale del trustee può sorgere solo per atti e fatti compiuti nell’esercizio della propria funzione a seconda della legge regolatrice applicabile. In altri termini, la responsabilità del trustee – che non risulta aver partecipato all’atto costitutivo – deriva dall’intestazione formale del bene (in conformità alla L. n. 364 del 1989, articolo 2, di ratifica della convenzione dell’Ala sulla legge applicabile ai trusts, comma 2, lettera b, laddove si stabilisce che beni del trust sono intestati a nome del trustee”) ovvero dall’esercizio di attività, in detta qualità, rilevanti verso l’esterno.

Quando, invece, il vincolo di destinazione è già stato costituito secondo quanto prevede la Convenzione dell’Aja del luglio 1985, articolo 2, resa esecutiva in Italia con la L. 16 ottobre 1989, n. 364 proprio perché il trust non possiede personalità giuridica, è allora il trustee – cui è demandato di “amministrare, gestire o disporre dei beni in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge al trustee”- l’unico soggetto legittimato nei rapporti con i terzi, in quanto dispone in esclusiva del patrimonio vincolato alla predeterminata destinazione (Cass. 22 dicembre 2015, n. 25800).

Quale ulteriore conseguenza, va escluso che possa ritenersi in alcun modo il trust titolare di diritti e tanto meno essere considerato soggetto passivo di imposta (v. Cass. n. 2043/2017; n. 12718/2017).

Ciò trova conferma nel fatto che l’effetto proprio del trust non è quello di dare vita ad un nuovo soggetto di diritto, ma quello di istituire un patrimonio destinato ad un fine prestabilito (Cass. 9 maggio 2014, n. 10105), sulla base delle ampie argomentazioni sviluppate nei precedenti di questa Corte, ai quali ritiene il Collegio di dare continuità mediante un mero richiamo“.

I dubbi rispetto ai quali si è dibattuto riguardano soprattutto la natura dell’atto di destinazione dei beni nei Trust da parte del disponente, quali atti aventi o meno finalità o natura “traslativa” e di “arricchimento” del beneficiario del Trust.

Vediamo quindi le posizioni che sono state assunte sulla questione, le quali trovano applicazione anche ai Trust esteri, a condizioni che sussistano i presupposti di territorialità delle imposte di volta in volta considerate.

 Sotto il profilo dell’imposta sulle successioni e donazioni, si sono avvicendati i seguenti orientamenti giurisprudenziali:

a. con le Ordinanze nn. 3735/2015, 3737/2015, 3886/2015 e 5322/2015 e la sentenza n. 4482/2016, la Corte di Cassazione ha stabilito che l’atto di dotazione del Trust doveva ritenersi suscettibile di applicazione dell’imposta proporzionale di donazione;

b. con la sentenza n. 21614/2016, la Suprema Corte, rivedendo la sua precedente posizione, ha sostenuto che l’atto di dotazione di un Trust non può essere considerata manifestazione di capacità contributiva (e, pertanto, andava soggetta ad imposta fissa);

c. più recentemente, con la sentenza n. 13626/2018, la Corte di legittimità, operando una composizione delle diverse teorie prima esposte, ha osservato che l’imposta di donazione è applicabile all’istituzione del vincolo di Trust quando esso consegue al trasferimento del patrimonio in Trust dal disponente al trustee (escludendone l’applicazione nel caso di c.d. Trust autodichiarato, vale a dire quando le figure del settlor e del trustee coincidono).

Da ultimo, con Ordinanza 15 gennaio 2019, n. 734, la Corte di Cassazione, tentando di riconciliare i propri pregressi orientamenti, ha stabilito che:

Bisogna valutare caso per caso, soprattutto nel trust autodichiarato, se sia o meno riconducibile alla donazione indiretta, considerando che la “segregazione”, quale effetto naturale del vincolo di destinazione, non comporta, però, alcun reale trasferimento o arricchimento, che si realizzeranno solo a favore dei beneficiari, successivamente tenuti al pagamento dell’imposta in misura proporzionale (cfr., in tal senso, Cass. Sez. 5, del 26/10/2016 n. 21614).

Se il trasferimento dei beni al “trustee” ha natura transitoria e non esprime alcuna capacità contributiva, il presupposto d’imposta si manifesta solo con il trasferimento definitivo di beni dal “trustee” al beneficiario e non può applicarsi il regime delle imposte indirette sui trasferimenti in misura proporzionale.

Occorre altresì considerare che il trustee non è proprietario, bensì amministratore dei beni che devono essere trasferiti ai beneficiari in esecuzione del programma negoziale stabilito per la donazione indiretta (Convenzione de L’Aja del 1 luglio 1985, artt. 2 e 11, recepita in L. 16 ottobre 1989, n. 364).

Per l’applicazione dell’imposta sulle successione e sulle donazioni manca quindi, in qualche caso, il presupposto impositivo della liberalità, alla quale può dar luogo soltanto un reale arricchimento mediante un reale trasferimento di beni e diritti (cit. D.Lgs. n. 346, art. 1).

La sola interpretazione letterale del cit. D.L. n. 262, art. 2, comma 47 ss., in forza della quale sarebbe stata istituita un’autonoma imposta “sulla costituzione dei vincoli di destinazione” disciplinata con il rinvio alle regole contenute nel D.Lgs. n. 346 cit. e avente come presupposto la loro mera costituzione, sarebbe incostituzionale, per le ragioni già evidenziate, per violazione dell’art. 53 Cost., dovendosi procedere ad una interpretazione costituzionalmente orientata nel senso prospettato...

Orbene, la lettura offerta del dato normativo fiscale, il quale deve tenere in debito conto il sistema fiscale complessivo e, come detto, le ragioni di ordine costituzionale, legate alla capacità contributiva ex art. 53 Cost., fanno ritenere legittima l’applicazione dell’imposta prevista dal TU n. 346 del 1990, qualora, come nella fattispecie, il trasferimento a favore dell’attuatore faccia emergere la potenziale capacità economica del destinatario (immediato) del trasferimento...”.

In base alla più recente posizione espressa dalla Corte di Cassazione, si può ritenere che:

a. quando l’istituzione del Trust ha “effetti traslativi” definitivi, l’imposta sulle successioni e donazioni grava sull’atto di disposizione dei beni nel Trust;

b. quando, l’istituzione del Trust “senza effetti traslativi” definitivi (aventi natura transitoria), l’imposta sulle successioni e donazioni grava sul trasferimento dei beni dal trustee ai beneficiari.

Alle medesime conclusioni la Corte di Cassazione sembra essere giunta anche in tema di imposte di registro, ipotecaria e catastale, laddove, con sentenza n. 22182 del 14 ottobre 2020, ho stabilito che:

Ebbene si è escluso che agli atti in questione potesse applicarsi l’imposta proporzionale di registro; come osservato da Cass. n. 25478 del 2015: “In merito ai profili impositivi del trust, non è dato sottoporre l’atto costitutivo di un trust liberale ad imposizione proporzionale immediata, giacchè quell’atto non è in grado di esprimere la capacità contributiva del trustee (solo l’attribuzione al beneficiario può considerarsi sintomatica ai fini dell’imposizione). Nel caso di specie l’errore insito nella tesi erariale è di considerare il trust liberale come immediatamente produttivo degli effetti traslativi finali che costituiscono il vero (e unico) presupposto dell’imposta: ne consegue che la sua costituzione va considerata estranea al presupposto dell’imposta indiretta sui trasferimenti in misura proporzionale, sia essa l’imposta di registro, ipotecaria o catastale, mancando l’elemento fondamentale dell’attribuzione definitiva dei beni al beneficiario”.

Le suddette considerazioni sono state da ultimo ribadite dalla Corte di Cassazione con Ordinanza 16 febbraio 2021, n. 3986, nella quale è stato sottolineato che:

Punto centrale della controversia è l’individuazione del presupposto impositivo. Il Decreto Legge n. 262 del 2006, convertito con modifiche dalla L. n. 286 del 2006, e la L. n. 296 del 2006, articolo 1, commi 77, 78 e 79, (Legge finanziaria per il 2007), hanno, com’è noto, reintrodotto nell’ordinamento l’imposta sulle successioni e donazioni che, fino alla sua abrogazione ad opera della L. n. 383 del 2001, articolo 13, era disciplinata dal Decreto Legislativo n. 346 del 1990. Ai sensi del Decreto Legge n. 262 del 2006, articolo 2, comma 47, “è istituita l’imposta sulle successioni e donazioni sui trasferimenti di beni e diritti per causa di morte, per donazione o a titolo gratuito e sulla costituzione di vincoli di destinazione, secondo le disposizioni del testo unico delle disposizioni concernenti l’imposta sulle successioni e donazioni, di cui al Decreto Legislativo 31 ottobre 1990, n. 346, nel testo vigente alla data del 24 ottobre 2001”, disciplina quest’ultima che trova applicazione (articolo 2, comma 50), in quanto compatibile con le nuove disposizioni. La novella legislativa ha esteso il presupposto impositivo ai trasferimenti a titolo gratuito, nonchè alla costituzione dei vincoli di destinazione.

Nell’ambito concettuale dei “vincoli di destinazione” vanno, poi, ricondotti non solo gli “atti di destinazione” di cui all’articolo 2645 ter c.c., ma qualunque fattispecie prevista dall’ordinamento tesa alla costituzione di patrimoni vincolati ad uno scopo, ed in tal senso si è espressa anche l’Amministrazione finanziaria (cfr. Circolare 3/E del 22 gennaio 2008), secondo la quale per vincoli di destinazione si intendono “i negozi giuridici mediante i quali determinati beni sono destinati alla realizzazione di un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, con effetti segregativi e limitativi della disponibilità dei beni medesimi”.

In tale perimetro normativo va ricondotto anche il negozio giuridico denominato trust, istituto di derivazione anglosassone. L’ordinamento italiano ha conosciuto l’istituto del trust attraverso la “Convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento” adottata a L’Aja in data 1 luglio 1985; al testo convenzionale e’ stata data ratifica (senza apporre alcuna riserva) con la Legge 9 ottobre 1989 n. 364 e la Convenzione e’ entrata in vigore l’1 gennaio 1992.

Ai fini della Convenzione de L’Aja, il trust è il rapporto giuridico in cui il costituente – con atto tra vivi o mortis causa – pone dei beni sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine specifico; i beni in trust “costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee”; – tali beni sono intestati a nome del trustee o di un’altra persona per conto del trustee; – il trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni “in conformità alle disposizioni del trust” e secondo le norme impostegli dalla legge; – non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust il fatto che il disponente conservi alcuni diritti e facoltà, o che il trustee stesso abbia alcuni diritti in qualità di beneficiario.

In particolare, il trust può rispondere a finalità eterogenee: di garanzia; di liquidazione e pagamento; di realizzazione di un’opera pubblica; di solidarietà sociale; di realizzazione di interessi meritevoli di tutela a favore di persone disabili, pubbliche amministrazioni o altri soggetti (articolo 2645 ter c.c.); può essere costituito per atto tra vivi oppure per testamento, con efficacia dopo la morte del disponente; ovvero a seconda delle prescelte modalità di individuazione del beneficiario (al momento della istituzione o in un momento successivo; da parte del disponente o dello stesso trustee; con possibilità di revoca o meno); ovvero, ancora, a seconda che il trustee ed il beneficiario vengano individuati in soggetti terzi oppure nello stesso disponente (c.d. trust autodichiarato).

L’elemento comune è l’effetto segregativo che si verifica perchè i beni conferiti in trust non entrano nel patrimonio del trustee se non per la realizzazione dello scopo indicato dal settlor e col fine specifico di restare separati dai suoi averi (pena la mancanza di causa del trasferimento): effetto che si determina attraverso l’intestazione formale dei beni al trustee e l’attribuzione al medesimo di poteri gestori finalizzati alla realizzazione dello scopo, mentre al beneficiario(se individuato) è attribuito solo un diritto di credito.

Secondo un indirizzo recentemente consolidatosi che, allo stato, risulta prevalente, “il trasferimento del bene dal “settlor” al “trustee” avviene a titolo gratuito e non determina effetti traslativi, poiche’ non ne comporta l’attribuzione definitiva allo stesso, che è tenuto solo ad amministrarlo ed a custodirlo, in regime di segregazione patrimoniale, in vista del suo ritraferimento ai beneficiari del “trust”: detto atto, pertanto, e’ soggetto a tassazione in misura fissa, sia per quanto attiene all’imposta di registro che alle imposte ipotecaria e catastale.” (Cass. n. 975 del 17/01/2018); “Poiché ai fini dell’applicazione delle imposte di successione, registro ed ipotecaria è necessario, ai sensi dell’articolo 53 Cost., che si realizzi un trasferimento effettivo di ricchezza mediante un’attribuzione patrimoniale stabile e non meramente strumentale, nel “trust” di cui alla L. n. 364 del 1989 (di ratifica ed esecuzione della Convenzione dell’Afa 1 luglio 1985), detto trasferimento imponibile non è costituito ne’ dall’atto istitutivo del “trust”, ne’ da quello di dotazione patrimoniale fra disponente e “trustee” in quanto gli stessi sono meramente attuativi degli scopi di segregazione e costituzione del vincolo di destinazione, bensi’ soltanto dall’atto di eventuale attribuzione finale del bene al beneficiano.” (Cass. n. 16699 del 21/06/2019); “In tema di “trust”, l’imposta sulle successioni e donazioni, prevista dal Decreto Legge n. 262 del 2006, articolo 2, comma 47, (conv. con modif. dalla L. n. 286 del 2006) anche per i vincoli di destinazione, e’ dovuta non al momento della costituzione dell’atto istitutivo o di dotazione patrimoniale, fiscalmente neutri in quanto meramente attuativi degli scopi di segregazione ed apposizione del vincolo, bensi’ in seguito all’eventuale trasferimento finale del bene al beneficiario, in quanto solo quest’ultimo costituisce un effettivo indice di ricchezza ai sensi dell’articolo 53 Cost.” (Cass. n. 19167 del 17/07/2019).

La giurisprudenza sopra richiamata e da ritenersi consolidata, ha superato sia una prima interpretazione della L. n. 286 del 2006, articolo 2, comma 47, secondo la quale la novella evidenzierebbe “la volontà del legislatore di istituire una vera e propria nuova imposta che colpisce tout court degli atti che costituiscono vincoli di destinazione” (Cass. Sez. 6 – 5, Sentenza n. 4482 del 2016), che quella successiva, sostenuta da decisioni di legittimità (Cass. n. 13626 del 2018; Cass. n. 31445 del 2018; n. 31446 del 2018; n. 734 del 2019) che, pur riconoscendo la non assoggettabilità – tout court – del trust alla imposta di donazione, hanno operato dei distinguo a seconda delle diverse architetture dell’istituto.

L’orientamento al quale questa Corte di legittimità è da ultimo pervenuta (Cass. n. 1131 del 2019 cit.; Cass. n. 19167/2019; Cass. n. 16699/2019) è, invece, in grado di dare conto delle diverse forme di trust, apprestando una soluzione che deve ritenersi estensibile a tutte le diverse forme di manifestazione.

In ogni tipologia di trust, dunque, l’imposta proporzionale non andrà anticipata ne’ all’atto istitutivo, ne’ a quello di dotazione, bensì riferita a quello di sua attuazione e compimento mediante trasferimento finale del bene al beneficiario.

Pertanto la circostanza che il beneficiario sia individuato fin dall’atto istitutivo non giustifica l’immediata tassazione proporzionale, dal momento che la sola designazione, per quanto contestuale e palese (c.d. trust “trasparente”), non equivale in alcun modo a trasferimento immediato e definitivo del bene, con quanto ne consegue in ordine all’applicazione dei già richiamati principi impositivi; nell’ipotesi del trust liquidatorio non si dubita della effettività del trasferimento al trustee dei beni da liquidare, ma ciò non esclude che, anche in tal caso, sia connaturato al trust che tale trasferimento sia mero veicolo tanto dell’effetto di segregazione quanto di quello di destinazione. Ancora una volta, dunque, si tratterà di individuare e tassare gli atti traslativi propriamente detti (che sono quelli di liquidazione del patrimonio immobiliare di cui il trust sia stato dotato), non potendo assurgere ad espressione di ricchezza imponibile, ne’ l’assegnazione-dotazione di taluni beni alla liquidazione del trustee in funzione solutoria e nemmeno, in tal caso, la ripartizione del ricavato ai beneficiari a dovuta soddisfazione dei loro crediti.

Si tratta, in conclusione, di risoluzione che può ricondurre ad unità anche quegli indirizzi che, pur condivisibilmente discostandosi dall’originaria posizione interpretativa di cui in Cass. nn. 3735, 3737, 3886, 5322 del 2015 cit., hanno tuttavia ritenuto di dover mantenere dei distinguo in relazione a fattispecie di trust reputate peculiari ed in qualche modo divergenti dal paradigma convenzionale.

Ciò divisato, giova osservare che, da quanto si evince dalla pronuncia impugnata, il trust in questione è un trust “auto-dichiarato“, istituito dal disponente che ha nominato se stesso quale trustee; istituendo come beneficiario….

Quindi, nel caso del c.d. trust auto-dichiarato, connotato dalla coincidenza di disponente e trustee è ravvisabile, in mancanza di un trasferimento patrimoniale intersoggettivo con funzione di dotazione, sia la volontà di segregazione, sia quella di destinazione. Anzi, è proprio la mancanza di quel trasferimento patrimoniale intersoggettivo a rendere, in tal caso, ancor più evidente e radicale l’incongruenza dell’applicazione dell’imposta proporzionale sull’atto istitutivo e su quello di apposizione del vincolo all’interno di un patrimonio che rimane in capo allo stesso soggetto (applicazione già esclusa, nel trust auto-dichiarato, da Cass. n. 21614/2016 e da Cass. n. 22756/2019; n. 22758/2019; Cass. n. 16699/2019; Cass. n. 19167/2019; Cass.n. 30821/2019; Cass. n. 30816/2019).

In definitiva, deve qui affermarsi che: – la costituzione del vincolo di destinazione di cui al Decreto Legge n. 262 del 2006, articolo 2, comma 47, conv. in L. n. 286 del 2006, non integra autonomo e sufficiente presupposto di una nuova imposta, in aggiunta a quella di successione e di donazione; un trasferimento imponibile non è riscontrabile, ne’ nell’atto istitutivo, ne’ nell’atto di dotazione patrimoniale tra disponente e trustee – in quanto meramente strumentali ed attuativi degli scopi di segregazione e di apposizione del vincolo di destinazione – ma soltanto in quello di eventuale attribuzione finale del bene al beneficiario, a compimento e realizzazione del trust medesimo“.

3. Trust estero e monitoraggio fiscale (Quadro RW): titolare formale e titolare effettivo

Con la Legge n. 97/2013 e D.Lgs. n. 90/2017 sono state apportate numerose modifiche al D.L. n. 167/1990, in materia di obblighi di “monitoraggio fiscale” delle attività e degli investimenti detenuti all’estero.

Con le ultime modifiche, sono tenuti alla dichiarazione delle attività estere non soltanto i “titolari formali” delle stesse e i soggetti che ne hanno la disponibilità, ma anche coloro che possono esserne considerati i “titolari effettivi“.

Infatti, ai sensi del nuovo art. 4, comma 1, del D.L. n. 167/1990: “le persone fisiche, gli enti non commerciali e le società semplici ed equiparate ai sensi dell’articolo 5 del Testo Unico delle Imposte sui Redditi di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, residenti in Italia, che nel periodo d’imposta, detengono investimenti all’estero ovvero attività estere di natura finanziaria, suscettibili di produrre redditi imponibili in Italia, devono indicarli nella dichiarazione annuale dei redditi.

Sono altresì tenuti agli obblighi di dichiarazione i soggetti indicati nel precedente periodo che, pur non essendo possessori diretti degli investimenti esteri e delle attività estere di natura finanziaria, siano titolari effettivi dell’investimento secondo quanto previsto dall’articolo 1, comma 2, lettera pp), e dall’articolo 20 del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, e successive modificazioni“.

Nell’art. 1, comma 2, lettera pp), del D.L. n. 231/2007 (cd. decreto antiriciclaggio) viene fornita la definizione di “titolare effettivo“, quale “la persona fisica o le persone fisiche, diverse dal cliente, nell’interesse della quale o delle quali, in ultima istanza, il rapporto continuativo è istaurato, la prestazione professionale è resa o l’operazione è eseguita“, non facendosi esplicito riferimento al Trust. In tale contesto, con riferimento all’individuazione dei criteri di determinazione della titolarità effettiva di clienti diversi dalle persone fisiche l’articolo 20 non fa esplicito riferimento ai trust.

Il comma 1, invece, per i “titolari effettivi” diversi dalle persone fisiche prevede che esso “coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente ovvero il relativo controllo“.

Sebbene con riferimento alle persone giuridiche private di cui al D.P.R. n. 361/2000, il citato art. 20, comma 5, individua come “titolari effettivi” cumulativamente:

«a) i fondatori, ove in vita;

b) i beneficiari, quando individuati o facilmente individuabili;

c) i titolari di poteri di rappresentanza legale, direzione e amministrazione“.

Con riguardo agli obblighi relativi alla clientela, l’articolo 22, comma 5, del D.Lgs. n. 231/2007 per il Trust prevede che : “I fiduciari di trust espressi, disciplinati ai sensi della legge 16 ottobre 1989, n. 364, nonché le persone che esercitano diritti, poteri e facoltà equivalenti in istituti giuridici affini, purché stabiliti o residenti sul territorio della Repubblica italiana, ottengono e detengono informazioni adeguate, accurate e aggiornate sulla titolarità effettiva del trust, o dell’istituto giuridico affine, per tali intendendosi quelle relative all’identità del costituente o dei costituenti, del fiduciario o dei fiduciari, del guardiano o dei  guardiani ovvero di altra persona per conto del fiduciario, ove esistenti, dei beneficiari o classe di beneficiari e delle altre persone fisiche che esercitano il controllo sul trust o sull’istituto giuridico affine e di qualunque altra persona fisica che esercita, in ultima istanza, il controllo sui beni conferiti nel trust o nell’istituto giuridico affine attraverso la proprietà diretta o indiretta o attraverso altri mezzi.».

Da ciò l’Agenzia delle Entrate, con la Risoluzione n. 53/E del 29 maggio 2019, ha fatto derivare che la definizione di “titolare effettivo” nell’ambito della disciplina sul monitoraggio fiscale, deve essere posta in relazione alla finalità di garantire il corretto adempimento degli obblighi tributari in relazione ai redditi derivanti da investimenti all’estero e da attività estere di natura finanziaria da parte di taluni soggetti residenti.

Per cui, così come osservato dall’Agenzia delle Entrate con Circolare n. 10/E del 2014, per identificare un “titolare effettivo” deve sussistere una relazione giuridica (intestazione) o di fatto (possesso o detenzione) tra il soggetto e le attività estere oggetto di dichiarazione e che sono pertanto tenuti agli obblighi di monitoraggio non solo i titolari delle attività detenute all’estero, ma anche coloro che ne hanno la disponibilità o la possibilità di movimentazione.

Tali posizioni dell’Amministrazione finanziaria troverebbero conferma con l’introduzione, nel comma 1, dell’articolo 4 del D.L. n. 167/1990, della figura del “titolare effettivo“, quale ulteriore soggetto obbligato al monitoraggio fiscale.

Diversamente, con la Risposta ad Interpello n. 506 del 30 ottobre 2020, l’Agenzia delle Entrate ha anche sottolineato che è esclusa l’esistenza di un autonomo obbligo di monitoraggio nell’ipotesi in cui il soggetto possa esercitare – in relazione alle attività detenute all’estero – un mero potere dispositivo in esecuzione di un mandato per conto del soggetto intestatario.

Ciò significa che quando, come nel caso di un “guardiano” di un Trust, il soggetto ha solo un potere di vigilare sull’operato del trustee e che la sua funzione è esercitata attraverso il preventivo ed obbligatorio consenso che il trustee è tenuto ad ottenere dal guardiano per esercitare i poteri discrezionali attribuitigli dall’atto di trust, egli non è tenuto agli obblighi di monitoraggio fiscale, non potendo il guardiano essere considerato “titolare effettivo” del Trust.

4. Consulenza fiscale internazionale per il caso concreto

Dalla disamina sopra svolta, emerge con chiarezza che l’istituto del Trust estero, per quanto abbia chiari vantaggi sotto il profilo della pianificazione patrimoniale, può dar luogo anche a diversi grattacapi qualora le operazioni che lo riguardano non vengano attentamente valutate anche sotto il profilo dei relativi effetti fiscali.

Spesso, infatti, accade che strutture del genere vengano concepite prendendo in considerazione solo la posizione della giurisdizione estera, tralasciando la regolamentazione fiscale prevista dalla normativa italiana. Un approccio di questo tipo risulta pericoloso, perché foriero di imprevedibili conseguenze fiscali, in termini sia di tassazione sia di sanzioni per violazioni eventualmente commesse, fino al punto da determinare il recupero a tassazione del “patrimonio” trasferito ai beneficiari, per effetto della relativa riqualificazione come “reddito” imponibile in Italia.

Diversamente, la corretta pianificazione e il preciso inquadramento delle operazioni di tal tipo, oltre che sotto il profilo della normativa civilistica e fiscale estera, anche dal punto di vista della disciplina tributaria italiana, consente di trarre dall’utilizzo del Trust estero tutti i relativi benefici in termini di pianificazione patrimoniale, senza incorrere in violazioni fiscali o in esosi carichi d’imposta.

Le informazioni sopra indicate hanno carattere meramente generale, perché all’atto pratico la normativa fiscale internazionale è costellata di eccezioni e deroghe da applicarsi a seconda dei dettagli del preciso caso concreto in esame e che, quindi, non possono essere sottovalutate.

La fiscalità internazionale è la materia dei dettagli. Spesso accade che, anche un singolo dettaglio del caso concreto, apparentemente irrilevante, richieda una soluzione della problematica completamente diversa da quella ritenuta adeguata a un primo sguardo della situazione.

Inoltre, l’approfondimento della situazione concreta spesso esclude delle irregolarità che il contribuente pensava di aver commesso e, invece, mette in luce delle problematiche che il contribuente nemmeno pensava di avere.

Questo può capitare se il contribuente esamina la propria posizione dal punto di vista di una sola norma ritenuta “a priori” applicabile, quando, invece, il caso deve essere inquadrato, attraverso la necessaria analisi condotta alla luce dell’intero ordinamento tributario, sotto il profilo di una diversa norma.

Quindi, l’analisi fiscale internazionale è necessaria per inquadrare tutti i dettagli sostanziali del caso in esame ed evitare errori di valutazione da cui possano scaturire violazioni fiscali che darebbero luogo al recupero delle imposte evase e all’applicazione delle sanzioni da parte dell’Agenzia delle Entrate, tali da erodere il reddito prodotto dal contribuente e causargli un grave danno economico.

D’altra parte, la difesa da un avviso di accertamento dell’Agenzia delle Entrate non può mai essere efficace quanto la prevenzione delle violazioni fiscali attuata con una strategia di analisi preventiva.

Quindi la verifica da parte di un professionista specializzato in fiscalità internazionale circa le problematiche del preciso caso concreto costituisce un passaggio essenziale.

Lo Studio ITAXA ha maturato una lunga esperienza nell’analisi delle questioni di fiscalità internazionale.  

Se desideri richiedere una consulenza fiscale internazionale allo Studio ITAXA per il tuo preciso caso concreto, scrivici all’indirizzo info@itaxa.it oppure compila il Modulo di contatto.

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Avv. Antonio Merola

Avvocato tributarista specializzatosi in Fiscalità Internazionale in Olanda presso l’International Tax Center (ITC Leiden) dell’Università di Leiden con LL.M. (Master of Laws) in International Tax Law (dopo un Master Universitario in Pianificazione Tributaria Internazionale e un Master Universitario in Diritto Tributario in Italia), Partner dello Studio ITAXA specializzato in Consulenza Fiscale Internazionale, da diversi anni si occupa di Consulenza Fiscale e Contenzioso Tributario a favore di Persone Fisiche e Società.